1.- Necesarias precisiones terminológicas
Tanto el trabajo digital como el diálogo social constituyen realidades sobradamente conocidas y estudiadas por parte de la doctrina jurídico-laboral en el conjunto de los Estados miembros de la Unión Europea, con una ya muy amplia literatura respecto de ambos fenómenos.
Sin
embargo, también es cierto, que ambas expresiones se suelen utilizar de manera
ambigua para referirnos a aspectos diferentes, en unos casos en una lectura muy
limitada de estos términos, en otros casos de manera muy genérica.
Por
ello, aunque sea muy brevemente, conviene efectuar algunas aclaraciones del
sentido y alcance que se le pretende dar en esta intervención tanto al trabajo
digital como al diálogo social.
1.1. Trabajo
digital
Por
lo que se refiere al trabajo digital se aprecia una cierta tendencia a
relacionarlo con cierto tipo de actividades profesionales que, por su impacto
mediático o político, han concentrado la atención principal de la academia, a
pesar de que probablemente no constituyan nada más que la parte visible del iceberg de las transformaciones
tecnológicas que se están produciendo en el ámbito de las relaciones laborales.
Incluso es previsible que estas manifestaciones, con el paso del tiempo, no
constituyan las más emblemáticas y significativas del trabajo digital. En
concreto, trabajo digital en muchas ocasiones viene a identificarse con trabajo
a través de plataformas digitales, acudiéndose al trabajo de los llamados riders como la manifestación más típica
de los efectos laborales del trabajo de plataformas. Ello probablemente
encuentre su justificación en la doble circunstancia de que, de un lado, se
trata de un segmento de trabajadores que están experimentando un intenso deterioro
de sus condiciones laborales, al extremo de que hay fuertes presiones para
excluirlos del ámbito de tutela propio de la legislación laboral, al tiempo que
su visibilidad en la vía pública los hace especialmente perceptibles por la
opinión pública.
Sin
embargo, debe destacarse desde el inicio que la digitalización del trabajo va
más allá de los distribuidores de mercancías a través de plataformas, que son
muchos más los trabajadores que efectúan sus trabajos a través de plataformas
digitales, si bien muchos de ellos sufran de una notable invisibilidad, e
incluso cabe afirmar que la irrupción de la digitalización en las relaciones
laborales va más allá de las plataformas digitales propiamente dichas, al
extremo de que se puede afirmar que hoy en día la inmensa mayoría de la
población ocupada, con mayor o menor intensidad, ha visto alteradas sus formas
de trabajar a resultas de la universalización de las tecnologías digitales.
Por
todo ello, hablar hoy en día de trabajo digital, es hablar de realidades muy
diversas y ampliamente extendidas en las relaciones laborales del conjunto de
Europa.
1.2. Diálogo
social
La
expresión diálogo social presenta a estas alturas una larga trayectoria de
varias décadas entre nosotros, especialmente impulsada por la voluntad de las
instituciones europeas de impulsar desde casi medio siglo el protagonismo de
las organizaciones sindicales y empresariales en el desarrollo de la política
social europea y, más en general, de la construcción del proyecto europeo.
Eso
sí, una cierta consciente ambigüedad por parte de los impulsores de este
protagonismo de los interlocutores sociales respecto del modo de desarrollarse
esta intervención ha conducido a una correlativa imprecisión respecto de los
contornos conceptuales del fenómeno. Posiblemente es una ambigüedad útil,
porque le ha otorgado al diálogo social informalidad y capacidad de adaptación
a las circunstancias del momento, de modo que ha primado la voluntad de que
este protagonismo se desarrolle y que lo haga de manera no encorsetada. Eso sí,
también ha provocado dificultad para aprehender el fenómeno, conocer sobre todo
sus elementos caracterizadores desde el punto de vista jurídico.
A
la vista de ello, también resulta necesario, ofrecer unos breves apuntes
descriptivos de la realidad a la que nos queremos referir, para identificar el
contenido de nuestra intervención.
En
primer lugar, aunque sea instrumentalmente, debe entenderse que la negociación colectiva no forma parte de la noción estricta de
diálogo social, al menos que no va a formar parte de mi intervención. De este
modo, frente a la “negociación colectiva” como proceso de interlocución
estrictamente bilateral entre las organizaciones sindicales y empresariales, en
el caso del “diálogo social” nos vamos a centrar en el proceso de interlocución
trilateral entre el poder público (de ordinario, el poder ejecutivo estatal) y
los interlocutores sociales.
En
segundo lugar, lo identificativo del diálogo social es que el mismo consista en
un “proceso” de intercambio de posiciones y de defensa de los respectivos
intereses defendidos por cada uno de los interlocutores, que arranca de
intercambio de información, sigue por un diagnóstico de la situación,
valoración de las posiciones mutuas e intenta desembocar en un acercamiento de
posiciones. Dicho de forma más concreta, el diálogo social en muchas ocasiones,
pero no siempre, intenta convertirse en una interlocución entre actores
públicos y privados con vistas a lograr un acuerdo. Cuando así sucede, cuando
se trata de un diálogo social con vistas al logro de un acuerdo, hablamos en
concreto de “concertación social” como la manifestación más típica del diálogo
social. En sentido contrario, finalmente, diálogo social, puede no desembocar
necesariamente en el logro de un “acuerdo” entre las partes; puede suceder que
así ocurra, pero no puede considerarse un fracaso del proceso de diálogo social
que este no desemboque en un acuerdo ni siquiera que las partes no lo hayan
pretendido en ningún momento desde sus inicios.
En
tercer lugar, ese diálogo social, al tener como uno de sus protagonistas más
destacados al poder público, tiende a presentarse como una fase previa a la
adaptación de ciertas decisiones por parte del poder público. De este modo, se
trata de un procedimiento a través del cual el poder público recibe un input de
la sociedad, a través de los interlocutores sociales, respecto del ejercicio de
sus competencias como tal poder público, llegando pues en situaciones límites a
compartir con los interlocutores sociales su proceso decisional. En estos
términos, por lo que se refiere a su contenido, el diálogo social puede afectar
tanto a medidas de carácter normativo como de diseño de políticas públicas.
En
cuarto lugar, cuando hablamos de diálogo social nos estamos refiriendo en
concreto a un proceso de interlocución que se produce en el ámbito de las
relaciones laborales. Dicho en sentido contrario, pueden producirse fenómenos
similares en ámbitos diversos de la actuación de los poderes públicos,
especialmente en el terreno de diversas políticas económicas y sociales, pero
cuando hablamos en el sentido estricto del término de “diálogo social” nos
estamos refiriendo en concreto al proceso de interlocución que afecta al diseño
y gestión de las relaciones laborales.
2.- El
fundamento del diálogo social en el ámbito del trabajo digital
El
diálogo social presenta valores positivos generales, que se materializan con
especial interés respecto del trabajo digital.
Con
carácter general y de forma resumida, el diálogo social refuerza la
legitimación del poder público en su actuación respecto de las relaciones
laborales, tiende a ofrecer soluciones más equilibrada en la respuesta frente
al conflicto de interés en el mundo del trabajo, proporciona expectativas de
mayor efectividad de las medidas adoptadas y, a la postre, tiene potencialidad
de reducir las formas más intensas de conflictividad laboral.
Así,
en primer lugar, el ejercicio de las competencias y funciones asignadas
formalmente por cada ordenamiento al poder público, aunque reciban su respaldo
legitimador del funcionamiento democrático de las instituciones, este respaldo
se ve marcadamente reforzado cuando junto al mismo o además del mismo en el
proceso decisional intervienen las organizaciones representativas de
trabajadores y empresarios. Especialmente, cuando se aprecian ciertas crisis de
legitimidad del sistema político, este se ve apuntalado a partir del
reforzamiento que le proporciona el diálogo social.
En
segundo lugar, por mucho que formalmente el poder público ostente facultades
decisorias unilaterales tras el desarrollo de un proceso de diálogo social,
éste no dejará de influir en términos prácticos sobre el contenido y alcance de
las medidas legislativas o de políticas públicas que se adopten sucesivamente a
las mismas. Aunque no lo sea en términos de vinculabilidad jurídica, en
términos prácticos el poder público tendrá que adoptar las medidas evitando la
confrontación directa y, con ello, buscará ciertos puntos de encuentro, lo que
a la postre supondrá el establecimiento de puntos de equilibrios entre las
posiciones de los interlocutores sociales.
En
tercer lugar, en la medida en que el poder público se apoya en el desarrollo
del diálogo social, puede encontrar mayores expectativas en que la efectividad
y eficacia de lo acordado se pueda materializar en la práctica con mayor
facilidad en la sucesiva implementación de las medidas adoptadas, de modo que
reciba menores resistencias a su aplicación y mayor potencialidad de lograr los
objetivos pretendidos con tales medidas.
Por
último, el desarrollo del diálogo social no dejará de influir igualmente sobre
las actitudes de los interlocutores sociales en sus reacciones frente a las
medidas adoptadas por el poder público, lo cual puede repercutir en una menor
conflictividad social en la fase aplicativa de las medidas. Este resultado, en
modo alguno está garantizado, pero existe la tendencia a que así suceda.
Todas
estas ventajas son predicables del diálogo social en materia de actuación por
parte de los poderes públicos en relación con la digitalización del trabajo.
Más aún, existen razones adicionales que pueden hacer especialmente aconsejable
desplegar procesos de diálogo social en esta materia, previos a la adopción de
las correspondientes medidas. En concreto señalaría lo siguiente: novedad de la
materia, complejidad técnica, difícil efectividad de las medidas y necesaria
colaboración posterior de la negociación colectiva.
En
primer lugar, se trata de una materia que ha irrumpido todavía en tiempo
reciente con fuerza y de manera generalizada sobre el conjunto de las
relaciones económicas y sociales, aunque especialmente en el ámbito de las
relaciones laborales. Para algunas materias se trata de regular ciertas
instituciones o aspectos desde sus cimientos, por cuanto que no se trata de
mera reforma de contenidos tradicionales del ordenamiento laboral, o bien por
cuanto que se ha de actuar sobre tradicionales instituciones que han quedado
desbordadas en sus esquemas a resultas de las transformaciones tecnológicas.
En
segundo lugar, la actuación sobre la digitalización del trabajo requiere de un
extenso conocimiento técnico del impacto que la misma está provocando sobre los
tradicionales intereses contrapuestos entre los trabajadores y los empleadores.
Se trata de un fenómeno de cambio tecnológico, cuya traslación al ámbito de la
organización empresarial afecta a elementos clásicos de le relación laboral,
que requiere no sólo de decisiones básicas relativas a la dualidad entre
trabajo autónomo y trabajo subordinado, sino que incide en aspectos nucleares
de la posición de las partes: asunción de los riesgos de la actividad
empresarial, requerimientos de flexibilidad laboral, garantías de estabilidad
en el empleo, reparto de costes empresariales y laborales, etc.
En
tercer lugar, la implantación directa de los efectos de la digitalización sobre
las formas de empleo por parte de las empresas está creando un determinado statu quo en las relaciones laborales, modelos
ya asentados en las empresas en gran medida consolidados, que previsiblemente
hace compleja la efectividad de medidas que se adopten, por cuanto que tendrán
que implementarse a contracorriente. El hecho de que estas medidas se puedan
adoptar, tras un proceso de diálogo social, incluso de acuerdo social con las
organizaciones sindicales y empresariales, podría allanar el camino para una
mayor efectividad y eficacia de las medidas legislativas que se adopten en este
terreno.
Por
último, importantes aspectos que refieren a la regulación del trabajo digital,
en ciertos modelos europeos de relaciones laborales, no pueden desarrollarse
con plenitud a través de la exclusiva intervención legal por parte de los
poderes públicos. La diversidad de situaciones sectoriales, profesionales, así
como de dimensiones de las empresas exige que la norma estatal sea de carácter
general, no pudiendo entrar en detalles, que le deben corresponder a la
sucesiva intervención por parte de la negociación colectiva. Prueba elocuente
de ello es que muchas de las regulaciones que se están produciendo en este
ámbito contienen reiteradas remisiones a la intervención sucesiva por parte de
la negociación colectiva. En la medida en que existen evidentes puentes
orgánicos y personales de conexión entre quienes son los protagonistas del
diálogo social, de un lado, y de quienes actúen en los procesos de negociación
de los convenios colectivos en la materia, el diálogo social puede funcionar a
estos efectos tanto como una fase previa, como una fase propiciadora de la
sucesiva intervención en esta materia por parte de la negociación colectiva.
3.- Los
resultados y los proyectos de intervención en el ámbito europeo
La
Unión Europea constituye un referente decisivo hoy en día para la evolución del
ordenamiento laboral en el seno de los diversos Estados miembros, de modo que
cada vez más se convierte en un factor indiscutible de dinamización de las
reformas laborales nacionales, especialmente a resultas de la política de
armonización de la Unión Europea a través de las correspondientes Directivas.
Más aún, en clave de soft law, cierto
tipo de documentos que emanan del Parlamento, Consejo o de la Comisión, que
contienen meras recomendaciones a los Estados miembros, se constata en la
práctica que tienen un impacto decisivo posterior sobre las políticas
legislativas nacionales, convirtiéndose en un instrumento de reforzamiento de la
legitimidad política de los Gobiernos nacionales para adoptar cierto tipo de
medidas en la línea con lo recomendado por tales documentos.
Por
tal motivo, no resulta de menor importancia mencionar lo que hasta el momento
deriva de actuaciones en el ámbito europeo, lo que no constituye un mero prurito
académico, sino que tiene una decisiva influencia y, en esa clave, procedemos a
describirlo.
A
tal efecto, como notas caracterizadoras más señaladas de esa intervención en el
ámbito europeo, destacaría las siguientes: una intervención centrada en aspectos
muy concretos sin una actuación de conjunto, una irregular canalización de
estas intervenciones a través del diálogo social, así como la percepción de un
cierto repliegue del desarrollo del diálogo social por parte de las
instituciones europeas.
Veamos
cada uno de estos aspectos por separado y con cierta concreción; eso sí,
siempre desde la perspectiva del posible desarrollo del diálogo social respecto
de cada una de las materias objeto de atención.
3.1. Una
intervención parcializada
El
primer elemento a destacar respecto de la intervención en el ámbito europeo
respecto de los procesos de digitalización es que hasta el presente no se ha
diseñado un programa de desarrollo de una política integral en materia de
digitalización de las relaciones laborales. Dicho en sentido contrario, lo que
se advierte son actuaciones respecto de elementos concretos derivados de la
digitalización, que se consideran los más influyentes y los que requieren de
mayor urgencia en la adopción de medidas desde el ámbito europeo.
Para
hacernos pues una idea del contenido básico sobre el que se ha intervenido, o
bien sobre el que se pretende intervenir en el inmediato futuro, podemos
enumerarlo por separado. Eso sí, como quiera que mi intervención debe versar
esencialmente sobre el desarrollo del diálogo social en relación con el trabajo
digital, mi descripción va a ser necesariamente telegráfica y enfocada desde la
perspectiva de lo que ha sucedido en estas materias respecto del diálogo
social.
A
tal efecto, como valoración de carácter general, cabe afirmar que las diversas
intervenciones en las más de las ocasiones se han producido o se están
produciendo por canales que no dan juego al diálogo social, cuando menos al
diálogo social tal como lo hemos entendido en las precisiones terminológicas de
arranque.
3.2. Protección
de datos personales
Donde
se puede detectar una mayor intervención legislativa a estos efectos es en
relación con las garantías de tutela establecidas en materia de protección de
datos personales, con vistas a amparar el espacio de privacidad de la
ciudadanía. El referente normativo clave a estos efectos se encuentra en el
Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de protección de datos). Se trata de una regulación muy
completa sobre esta materia, que incorpora también la tutela de la protección
de datos en el ámbito de las relaciones laborales, tanto por lo que se refiere
a la gestión de datos laborales como a criterios de selección por parte del
empleador en el ejercicio de sus poderes contractuales, organizativos y de
control, tanto en el momento de la celebración del contrato como de su
ejecución, incluidas las hipótesis de decisiones automatizadas a resultas de la
digitalización de procesos decisionales que pueden llegar a alcanzar la
incorporación a los mismos de la inteligencia artificial.
Por
lo que se refiere a los procesos de diálogo social, los mismos inicialmente se
encuentran ajenos en lo que afecta a esta normativa, tanto por lo que respecta
al modo como se ha elaborado el Reglamento de la Unión Europea, como respecto
de su implementación en el ámbito interno de los respectivos Estados miembros.
En
lo que se refiere al proceso de elaboración del Reglamento, deben tenerse en
cuenta dos elementos condicionantes, que han provocado que el mismo se haya
producido extramuros del diálogo social. De un lado, ha de tenerse en cuenta
que se trata de una norma con rango de Reglamento, que, como tal, en ningún
caso se somete a los procesos de doble consulta previstos en el Tratado de
Funcionamiento para la armonización de la legislación laboral, en la medida en
que estos procesos de doble consulta quedan restringidos a la elaboración de
directivas. De otro lado, ha de tenerse presente que por su contenido se trata
de una normativa de carácter transversal e integral en materia de protección de
datos, lo que comporta que, en sentido negativo, no sea una norma
exclusivamente de carácter laboral, que es donde juega habitualmente el proceso
de diálogo social. Como hemos indicado previamente, en su contenido hay reglas
que indudablemente afectan al ámbito de las relaciones laborales, pero el
título competencial conforme al cual intervienen las instituciones europeas no
es en modo alguno la política social europea.
En
concreto, la norma de referencia sobre la que se basa la aprobación del presente
Reglamento es el art. 16.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
que precisamente se dirige tanto al Parlamento como al Consejo para que
aprueben las normas sobre protección de las personas respecto del tratamiento
de datos personales “con arreglo al procedimiento legislativo ordinario”. Este
último entrecomillado es el que resulta clave, en la medida en la que el
procedimiento legislativo ordinario apela a un sistema de intervención conjunta
de Parlamento y Consejo, a propuesta de la Comisión, donde no concurre fórmula
de incorporación directa del diálogo social (art. 294 ss TFUE). Llámese la
atención que ni siquiera, a diferencia de lo que se prevé expresamente en otros
preceptos del mismo Tratado de Funcionamiento que, cuando remiten a este
procedimiento legislativo ordinario, vienen a añadir la exigencia de que ello
se efectúe “previa consulta al Comité Económico y Social”, en este caso ni
siquiera se alude a la intervención de dicho Consejo. Este Consejo, que podría
entenderse como un canal institucionalizado de diálogo social, no se contempla
en estos casos su intervención a efectos de la elaboración de la normativa
sobre protección de datos. Si bien es cierto que, a criterio de las propias instituciones
europeas, es posible consultar a este Comité “en todos aquellos casos en que lo
consideren oportuno” (art. 304 TFUE), ello no se presenta como obligado nada
más que para aquellos supuestos expresamente previstos por el Tratado de
Funcionamiento, donde, como ya hemos señalado, no se encuentra como preceptivo
consultarle en materia de protección de datos. El resultado será que en la
exposición de motivos del Reglamento no se alude a que se haya producido
consulta previa alguna al Comité Económico y Social.
Por
lo que se refiere a la fase sucesiva de posterior intervención de los Estados
miembros, aunque nos estamos refiriendo a un Reglamento de la Unión de
inmediata y automática aplicación, que no requiere intermediación legislativa
interna por parte de los Estados miembros, es cierto que se trata de una norma
que deja un importante espacio de posible intervención posterior a cada uno de
los Estados miembros. Ello comporta que el Reglamento no es incompatible con
una normativa interna de desarrollo o implementación del mismo, incluso en ciertos aspectos el
Reglamento está llamando a esa posterior intervención de los poderes
legislativos de los Estados miembros. Eso sí, de nuevo desde la perspectiva que
lo estamos analizando aquí, cabe destacar que tampoco el Reglamento entra en el
procedimiento de elaboración de esa normativa interna de los Estados miembros,
entre otras cosas porque ello se sitúa en el terreno de la soberanía estatal. A
la postre, todo ello desemboca en que el Reglamento tampoco incite o recomiende
que esa normativa interna se elabore dando juego al diálogo social, cuando
menos por lo que se refiere a los aspectos que incidan sobre el ámbito de las
relaciones laborales.
3.3. El Acuerdo
marco sobre el teletrabajo
La
segunda materia a tratar es la que deriva de la regulación en materia de
teletrabajo, entendido éste como aquella forma de organización y/o realización
del trabajo, utilizando las tecnologías de la información que se efectúa fuera
de los locales de la empresa de forma regular. De este modo, lo que define al
teletrabajo no es sólo el lugar de ejecución del mismo, fuera de los locales de
la empresa, sino también que el mismo se realiza utilizando las tecnologías de
la información y, por tanto, en el marco de una manifestación específica de la
digitalización del trabajo.
Desde
la perspectiva europea, el texto de referencia en este caso es el Acuerdo Marco
Europeo sobre Teletrabajo de 16 de julio de 2002. Tal como indica su texto en
el arranque de las consideraciones generales, tal Acuerdo sí que se elaboró en
el marco de la doble consulta prevista en el Tratado de Funcionamiento en
materia de procedimiento de armonización de la legislación laboral, donde el
Consejo Europeo invitó a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para
modernizar la organización del trabajo y, en particular, en la segunda fase de
consulta a los interlocutores sociales, las organizaciones sindicales y
empresariales de ámbito europeo anunciaron su intención de abrir negociaciones
con vistas a un acuerdo sobre la materia, que con éxito se logró entre tales
organizaciones. A resultas de ello, se optó por el criterio de firmar un
acuerdo de los denominados como “voluntarios”, que implican un método de
aplicación de los compromisos contenidos en el mismo conforme a los
procedimientos y práctica específicas a los interlocutores sociales en los
Estados miembros (art. 155.2 TFUE). Dicho en sentido contrario, dicho Acuerdo,
por la propia voluntad de los firmantes, no ha sido objeto de reforzamiento por
parte de las instituciones europeas por vía de la aprobación de una Directiva.
En
estos términos, sólo de forma muy imprecisa se podría afirmar que en estos
casos nos encontramos ante una experiencia de diálogo social. No cabe la menor
duda de que se atiende a un procedimiento previsto como tal en el Derecho
originario de la Unión, con iniciativa del Consejo, pero donde todo el
protagonismo lo asumen, desde la elaboración del Acuerdo hasta su puesta en
práctica, los interlocutores sociales. En sentido contrario, no se produce una
relación tripartita, donde haya algún tipo de protagonismo decisorio del poder
público en el ámbito europeo. Todo ello nos lleva a entender que no ha sido un
fruto típico del diálogo social, cuando menos tal como hemos entendido éste en
las precisiones terminológicas iniciales de este trabajo.
Por
último, debe anotarse que recientemente el Parlamento Europeo, con ocasión de
la resolución relativa a la propuesta de Directiva reguladora del derecho a la
desconexión digital que comentaremos más adelante, entre sus recomendaciones,
solicitó a la Comisión Europea que presente un marco legislativo con vistas a
establecer requisitos mínimos para el trabajo a distancia en toda la Unión
Europea. Desde la perspectiva del diálogo social que estamos analizando aquí,
conviene tener presente que en el procedimiento de doble consulta para las
iniciativas en materia de armonización de la legislación social, se prevé la
abstención de la intervención de las instituciones europeas, por tanto, la
paralización de toda iniciativa legislativa por parte de la Comisión, cuando
los interlocutores sociales alcanzan un acuerdo europeo sobre la materia, tanto
lo sea de aplicación autónoma por parte de los propios interlocutores sociales
como a resultas de una solicitud por los mismos de su reforzamiento a través de
la aprobación de una Directiva. Es esto lo que sucedió precisamente a la altura
del año 2002, cuando como consecuencia de la aprobación del Acuerdo marco sobre
el teletrabajo que venimos comentando, las instituciones europeas desistieron
de acometer ellos cualquier iniciativa de aprobación de una Directiva sobre el
teletrabajo. Ahora bien, lo anterior no significa que no resulte posible
adoptar un nuevo marco legislativo por la Comisión en estos momentos en materia
de trabajo a distancia, en los términos que recomienda el Parlamento Europeo.
Desde esta perspectiva no puede resultar irrelevante que han transcurrido casi
dos décadas desde la celebración del acuerdo marco sobre el teletrabajo en
2002. A estos efectos ha de entenderse que la aprobación del citado acuerdo
marco bloquearía la elaboración de una Directiva sobre la materia de manera
inmediata, cuando los interlocutores sociales en su momento optaron por la vía
del acuerdo autónomo. Eso sí, conforme a una interpretación finalista y
sistemática, no debe ser interpretado como un bloqueo indefinido. Pasadas
prácticamente dos décadas, resulta posible considerar que Parlamento y Comisión
valoren que el acuerdo marco por la vía de su aplicación autónoma no ha logrado
los objetivos perseguidos, o bien que su contenido ha quedado en parte
desfasado y ello requiera de una intervención más completa y actualizada. En
estos términos, sería razonable iniciar un procedimiento de aprobación de una
Directiva sobre el trabajo a distancia, siempre sometido al procedimiento de
doble consulta, de modo que ello no resulte incompatible con el protagonismo
que les corresponde a los interlocutores sociales en el marco de la política de
armonización de la legislación laboral. Aunque no se trate de un supuesto
idéntico, en cierta medida se podría traer a colación el hecho de que la
Directiva sobre permiso parental ha sido recientemente modificada por las
instituciones europeas, aunque tuvieses su origen en un acuerdo marco alcanzado
entre los interlocutores sociales.
3.4. El Acuerdo
marco sobre digitalización del trabajo
En
la misma línea respecto de lo que estamos tratando aquí se sitúa el Acuerdo
marco sobre digitalización, suscrito por los interlocutores sociales el 22 de
junio de 2020. Se trata ahora de un texto que pretende efectuar un diagnóstico
compartido entre las representaciones empresariales y sindicales respecto del
impacto que está teniendo el profundo proceso de digitalización en el trabajo
y, por tanto, ofrece una lectura común e integrada del conjunto de medidas a
adoptar en el seno de las empresas para adaptar el trabajo a la digitalización,
con su correlativa referencia a los efectos sobre las condiciones de empleo y
de trabajo. Tiene, en esa medida, el indudable valor de establecer un marco
común de gestión de la digitalización en el trabajo desde todas las
perspectivas y, de ahí, que hayamos hablado de una visión e intervención
integral respecto de la digitalización en el ámbito de lo laboral.
Los
interlocutores firmantes del presente Acuerdo marco lo presentan como una
expresión típica del diálogo social en el ámbito europeo, de modo que utilizan
con reiteración la referencia a la expresión “diálogo social”. Ahora bien, por
su confección se inserta en un instrumento idéntico al precedente que, conforme
a la idean de arranque de lo que entendemos por diálogo social, para nosotros
no se corresponde estrictamente con el mismo en el sentido estricto del
concepto.
En
efecto, el Acuerdo es el resultado de una iniciativa autónoma de los
interlocutores sociales europeos, en el marco de su programa de trabajo para el
período 2019-2021. Desde el punto de vista jurídico, el propio acuerdo se
autocalifica como una iniciativa “independiente”, dando a entender que ni
siquiera es resultado de una iniciativa de propuesta por parte de las
instituciones europeas. Sin perjuicio de ello, igualmente el propio acuerdo, se
reclama como un acuerdo celebrado en el marco del art. 155 del Tratado de
Funcionamiento, que compromete a sus firmantes a promover e implementar
instrumentos y medidas, de conformidad con los procedimientos y prácticas
propios de la gestión y el trabajo en los Estados miembros. Dicho en sentido
negativo, a resultas de su firma, los interlocutores sociales ni se dirigen a
las instituciones europeas solicitando su refuerzo por medio de la aprobación
de la correspondiente Directiva, ni contemplan la necesidad de que sea aplicado
a través de la intervención sucesiva de los poderes públicos de cada uno de los
Estados miembros. En definitiva, ni en su origen, ni en su atribución de
eficacia jurídica vinculante, ni en su implementación nacional, se contempla la
intervención de los poderes públicos, sean en el ámbito europeo o sea en el
ámbito nacional. Carece en todas sus fases, por tanto, del elemento tripartito
a nuestro juicio definitorio del diálogo social, entendido este en el sentido
estricto del término, al estar ausente el poder público. Con ello, no
pretendemos minusvalorar la trascendencia del presente acuerdo, sino
exclusivamente situarlo en su debida posición institucional, en el ámbito más
próximo a la negociación colectiva bilateral, que al diálogo social tripartito.
3.5. Desconexión
digital
En
el terreno ya de las iniciativas aún no materializadas se encuentra la
propuesta de Directiva sobre el derecho a la desconexión digital. En su iter
procedimental, lo último hasta el presente ha sido la resolución del Parlamento
Europeo de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión
Europea sobre esta propuesta de Directiva.
Se
trata de una propuesta que se pretende enmarcar dentro de las orientaciones de
los dos Acuerdos marcos precedente, teletrabajo (2002) y digitalización en el
trabajo (2020). En concreto en este último no se incluye el derecho a la
desconexión, si bien incluye medidas sobre modalidades de conexión y
desconexión que deben considerar los agentes sociales en la negociación
colectiva. A resultas de esta ausencia se produce la iniciativa de la Comisión
Europea. Resulta significativo a estos efectos que una de las recomendaciones
del Parlamento procede a recordar que el Acuerdo marco prevé que los
interlocutores sociales adopten medidas de ejecución en los próximos tres años
y que una propuesta legislativa presentada antes de que finalice dicho período
de ejecución no tendría en cuenta el papel de los interlocutores sociales
establecido en el TFUE; insiste en que toda iniciativa legislativa debe
respetar la autonomía de los interlocutores sociales a nivel nacional, los
convenios colectivos nacionales y las tradiciones y modelos nacionales del
mercado laboral, y no debe afectar al derecho a negociar, celebrar y aplicar
convenios colectivos con arreglo al Derecho y a los usos nacionales. De este
modo, se observa cierta discrepancia entre las instituciones europeas respecto
del papel de los interlocutores sociales en este proceso de elaboración de una
norma de ámbito europeo reguladora del derecho a la desconexión digital: el
Parlamento recordando el protagonismo que le debe corresponder a los
interlocutores sociales y, por tanto, que se debe esperar a ver si fructifica
un acuerdo autónomo por parte de estos como resultado de entablar entre ellos
un proceso de negociación directa, mientras que la comisión interpreta que
queda constatado que esa fase ha quedado ya cerrada y, por tanto, procede ya
continuar con el proceso legislativo, con vistas a aprobar directamente la
correspondiente Directiva reguladora del derecho a la desconexión digital.
Por
lo demás, como típica Directiva en el ámbito laboral, prevé la posibilidad de
que los Estados miembros procedan a confiar a los interlocutores sociales la transposición
de la misma a través de los correspondientes procesos nacionales de negociación
colectiva. Sería esta una forma importante de conjunción de intervenciones
públicas y de los interlocutores sociales en la regulación y transposición de
esta materia, que, de forma indirecta, comportaría, esta sí, una expresión de
diálogo social. Tal como hemos visto ya, el propio Parlamento en sus
recomendaciones también incluye propuestas en orden a otorgar un importante
protagonismo a la negociación colectiva en el desarrollo de la desconexión
digital.
3.6. Trabajo a
través de plataformas digitales
Igualmente,
en el terreno ya de las iniciativas aún no materializadas se encuentra la
iniciativa europea de ofrecer algún tipo de protección de las personas que
trabajan a través de las plataformas de trabajo digitales. A tal efecto, de
acuerdo con Eurofound, para la propia Comisión Europea se viene a entender como
trabajo en plataformas “una forma de empleo que utiliza una plataforma en línea
para permitir que organizaciones o individuos accedan a otras organizaciones o
individuos para resolver problemas o prestar servicios a cambio de un pago”. La
pretensión de la iniciativa es la de actuar sobre el conjunto de vertientes
laborales y, por tanto, de condiciones de trabajo, influidos por las
características propias del trabajo en plataformas; y, en concreto, hacer, en
el marco del pilar europeo de derechos sociales, como una de las señas de
identidad del proyecto europeo, con vistas a establecer un marco de tutela a
los trabajadores, evitando derivas de precarización del trabajo.
En
estos momentos nos encontramos en la fase inicial, en términos tales que la
Comisión Europea a finales de febrero, el 24 de febrero de 2021 en concreto, ha
puesto en marcha la primera fase de consultas a los interlocutores sociales
europeos, conforme al procedimiento de doble consulta previsto en el art. 154
del Tratado de Funcionamiento, con el objetivo de invitar a los mismos a que
opinen sobre la necesidad y la orientación de una posible acción de la Unión
para mejorar las condiciones laborales del trabajo en plataformas digitales.
En concreto, la consulta dirigida a los interlocutores sociales versa sobre las siguientes cuestiones:
¿Considera que la Comisión Europea ha identificado correcta y suficientemente los problemas y los posibles ámbitos de actuación de la UE?
¿Considera que la acción de la UE es necesaria para abordar eficazmente los problemas identificados y alcanzar los objetivos presentados?
En caso afirmativo, ¿debería la acción abarcar a todas las personas que trabajan en plataformas, ya sean trabajadores o autónomos?
¿Debe centrarse en tipos específicos de plataformas laborales digitales y, en caso afirmativo, en cuáles?
Si se considera necesaria una acción de la UE, ¿qué derechos y obligaciones deberían incluirse en esa acción? ¿Los objetivos presentados en este documento presentan una visión global de las acciones necesarias?
¿Consideraría
la posibilidad de iniciar un diálogo en virtud del artículo 155 del TFUE sobre
alguna de las cuestiones señaladas en esta consulta?
A
la vista de ello, se está a la espera de la respuesta de los interlocutores
sociales, en particular si estos consideran oportuno entablar negociaciones de
forma autónoma, a través de un proceso de diálogo directo entre ellos con
vistas a alcanzar un nuevo Acuerdo Marco Europeo, ahora sobre el trabajo en
plataformas, que una vez más podría desembocar en un Acuerdo de aplicación
autónoma por los propios interlocutores o de refuerzo vía la aprobación de una
Directiva.
Finalmente,
la propia Comisión adelanta que, de renunciar los propios interlocutores
sociales a entablar dicha negociación, la misma continuará con el proceso
legislativo ordinario en materia de armonización de la legislación laboral, con
la pretensión de presentar una iniciativa legislativa antes de finales de este
año 2021.
4.- La concreta
experiencia española
Como
elemento complementario al desarrollo en esta materia en el ámbito europeo,
puede resultar de utilidad analizar las claves de la paralela influencia del
diálogo social en el ámbito específico de España como uno de los Estados
miembros de la Unión Europea.
4.1. Una amplia
tradición de diálogo social
El
punto de referencia inicial para la toma en consideración del diálogo social en
España se remonta a los momentos de la transición política desde la dictadura
franquista hasta el régimen democrático, siendo en ese momento en el que se
conforman las claves esenciales del actual modelo nacional de relaciones
laborales. Pues bien, ese proceso de transición política, caracterizado por una
fuerte actitud de prevalencia del consenso político entre posiciones
tradicionalmente enfrentadas desde el conflicto civil, se traslada en similares
términos, posiblemente con un enraizamiento más fuerte si cabe, en el concreto
ámbito de las relaciones laborales. Es a partir de esa idea fuerza del consenso
que se construye el modelo constitucional del sistema de relaciones laborales,
por añadidura construido a partir del desarrollo de incipientes fórmulas de
diálogo social, en términos tales que el diálogo social acaba cuajando como una
de las señas de identidad más genuinas del sistema español de relaciones
laborales.
Tan
es así que, mientras que en el terreno político esa actitud favorable al
consenso entre posiciones enfrentadas apenas se mantiene durante el proceso de
construcción del vigente modelo constitucional, dando paso a un escenario de
agrio enfrentamiento en muy diversos ámbitos políticos, sin embargo, como
elemento de contraste, incluso de contrapeso, en el terreno específico de las
relaciones laborales se mantienen las experiencias de diálogo social. El modelo
llega a institucionalizarse dentro del sistema español de relaciones laborales,
de modo que el ordenamiento jurídico contempla la necesidad de que el Gobierno,
previo a la adopción de ciertas decisiones, ha de consultar a las
organizaciones sindicales y empresariales representativas, o bien que, en el
seno de ciertos organismos públicos, se instauren mecanismos de participación
institucional, mediante la creación de órganos ‘ad hoc’ con presencia estable
de las citadas organizaciones sindicales y empresariales.
Conviene
recordar que diálogo social no comporta necesariamente un proceso de
concertación social, donde las medidas legislativas y de acción político
laboral se adopten necesariamente a resultas del acuerdo conjunto entre el
poder político y los interlocutores sociales. En muchas ocasiones, especialmente
cuando se adoptan por el poder público medidas especialmente contrarias o
rechazadas por uno de los interlocutores sociales, especialmente de los
sindicatos, no existe ese acuerdo conjunto. Así, aunque en muchas ocasiones las
reformas legislativas de mayor calado se abordan con el concierto de las
organizaciones sindicales y empresariales, en muchas otras ocasiones ello se
lleva a cabo con su disconformidad, incluso con su expresa oposición. Eso sí,
incluso en los períodos de mayor antagonismo, donde las medidas se adoptan de
manera unilateral por el poder público, prácticamente siempre las mismas han
venido precedidas de un proceso más o menos intenso de diálogo social, donde el
Gobierno no adopta las medidas por sorpresa y de manera oculta para los
interlocutores sociales. Esto último sólo ha sucedido en casos muy
excepcionales y de intensa gravedad en la situación de crisis económica por la
que estaba pasando el país.
4.2. Sus
condicionantes coyunturales políticos y económicos
Indiscutiblemente,
no se puede ocultar que, a pesar de que el diálogo social ha constituido una
constante del desarrollo de las relaciones laborales en España desde el inicio
de la transición política, a mediados de la década de los años setenta del siglo
pasado, también es cierto que este diálogo social ha experimentado ciclos de
evolución diversos. En estos términos, el diálogo social ha pasado por momentos
de grandes resultados, del mismo modo que ha pasado por fases de cierto declive
y de pérdida de vitalidad.
En
particular, factores tanto políticos
como económicos han influido notablemente en el auge o el deterioro del diálogo
social.
Expresado
de manera simplificada, no cabe la menor duda de que durante este casi medio
siglo de experiencia del diálogo social, han existido Gobiernos especialmente
favorables al diálogo social, en tanto que han concurrido otros más reacios o menos
convencidos de la utilidad del diálogo social. De modo muy resumido, puede
afirmarse que las posiciones políticas más favorables al diálogo social
coinciden con aquellas convencidas del protagonismo de la negociación colectiva
en la gestión del mercado de trabajo y de las relaciones laborales, de modo que
el diálogo social se concibe como un utilísimo instrumento de imbricación entre
las medidas legislativas y de políticas públicas adoptadas desde el poder
público, con la correlativa expectativa de implementación de las mismas por
parte de la negociación colectiva. Mientras que, en paralelo, cabe detectar que
cuando el Gobierno ha percibido a la negociación colectiva no sólo como un
freno, sino incluso como un elemento de impedimento de la eficacia y
efectividad de las medidas legislativas y políticas públicas, se ha dado la
espalda a los procesos de auténtico diálogo social que buscaban el logro de
elementos mínimos de consenso con los interlocutores sociales.
En
iguales términos, la coyuntura económica ha constituido un condicionante
decisivo de la virtualidad del diálogo social en España. De este modo, en
aquellos escenarios de mayor profundidad de las crisis económicas, cuando se
requerían conforme a la ortodoxia medidas especialmente impopulares y de dureza
en cuanto a la austeridad exigida a la población, aunque se mantuviese en su
formalidad el diálogo social, este se desarrollaba de manera casi como un mero
trámite de compromiso “estético”, o bien como un mero cumplimiento formal del
obligado trámite de consultas exigido por la normativa laboral, pero sin
ninguna predisposición a desarrollar un auténtico proceso de diálogo social.
Por el contrario, en los momentos de menor tensión en lo económico, se han
podido acometer cierto tipo de medidas estructurales sobre la base de un
auténtico diálogo social.
4.3. Un
reforzamiento en el último período, derivado de la situación política y de la
pandemia
Centrándonos
en el período más reciente, igualmente de manera muy resumida, el diálogo
social pasó por momentos de marcada debilidad durante la crisis económica
verificada a partir de la última crisis financiera que arranca en el año 2008.
Durante ese período las medidas laborales, tanto coyunturales como, sobre todo,
estructurales, orientadas a hacer frente a la crisis económica se adoptan con
un muy bajo tono del diálogo social.
El
punto de inflexión se produce a partir de dos hechos acumulados: de un lado, la
superación del período más profundo de la última crisis financiera y, de otro
lado, la terminación del Gobierno de signo conservador del Partido Popular,
sustituido por el Gobierno de signo más progresista del Partido Socialista. En
estos términos, desde finales del año 2018 se retoma una senda de recuperación
del tono del diálogo social, con independencia de que las medidas se adopten
con pleno acuerdo o no con los interlocutores sociales.
En
ese marco, se pretendía acometer un programa de reformas estructurales en muy
diversos ámbitos de las relaciones laborales, especialmente los relacionados
con los cambios organizativos y tecnológicos que se venían produciendo en la
economía española.
No
obstante, ese programa se vio bruscamente truncado a resultas de la expansión
de la pandemia a inicios de 2020. A partir de ese momento, se alteran todas las
preferencias políticas y laborales, con la necesidad de adopción de medidas de
urgencia y de choque para contener los efectos económicos y laborales derivados
las decisiones de restricción de la movilidad con vistas a hacer frente a la
expansión del coronavirus. La inmediatez de las medidas laborales que habían de
adoptarse, la necesidad de establecer medidas imperativas en clave de hard law casi todas ellas y sin contar
con la correlativa colaboración de reforzamiento por parte de la negociación
colectiva, sin dejar de tener presente la propia dificultad de establecer
procesos de interlocución en un escenario de intenso confinamiento, provocaron
que, en una primera fase, todo el conjunto de acciones acometidas en el marco
de la pandemia se llevasen a cabo sin prácticas de diálogo social alguno.
Eso
sí, apenas superada la fase inicial de la pandemia, cuando quedó ordenado el
marco general de actuación frente a la misma, se recuperó con notable
intensidad el diálogo social, de modo que, a partir de mayo de 2020, la
práctica totalidad de las medidas laborales acometidas, aunque lo fuesen de carácter
coyuntural y para hacer frente a la pandemia, se desarrollaron con la
celebración de Acuerdos sociales, resultado de un intenso diálogo social. Por
tanto, se abre a partir de esa fecha un período muy fructífero de diálogo
social, con reiterados Acuerdos Sociales, avalados tanto por las organizaciones
sindicales como empresariales más representativas a nivel nacional.
A
partir de ese escenario, se comienzan a diseñar cierto tipo de reformas
laborales que, para ciertos aspectos a la luz de la experiencia derivada de la
pandemia, pretenden ser de carácter estructural y actuar sobre escenarios de
uno u otro modo conectados con la digitalización del trabajo.
A
partir de esta breve presentación del contexto general, podemos proceder a
describir las actuaciones más relevantes que se han producido en relación con
la digitalización del trabajo, vistas en particular desde la perspectiva de las
experiencias que se han producido en el marco del diálogo social.
También
desde el punto de vista español, las actuaciones han sido parciales, afrontando
aquellas materias que se consideran de mayor relevancia o necesitadas de
actuación legislativa: protección de datos personales, trabajo a distancia,
laboralidad de los riders y derechos
de información de los representantes de los trabajadores. Procedamos a
describirlas cada uno de ellas por separado, con el orden secuencial del tiempo
en el que se han ido adoptando.
4.3.1. Protección de datos personales
Como
ya vimos, en el ámbito de la Unión Europea se produjo un amplio impulso de
actualización de la normativa sobre protección de datos personales, desde una
perspectiva transversal e integral, que también contemplaban como una de las
vertientes la relativa a las relaciones laborales. Se trataba, como vimos, de
un Reglamento de la Unión Europea que, si bien por su propia naturaleza
producía efectos aplicativos automáticos dentro del ordenamiento de los
respectivos Estados miembros, permitía un amplio juego de intervención
sucesiva, en clave de desarrollo o implementación, por parte de las respectivas
legislaciones internas de cada uno de los Estados miembros.
En
ese espacio de posible intervención legislativa adicional por parte de la
legislación española, se aprueba a finales de 2018, una Ley Orgánica de
protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (Ley
3/2018, de 5 de diciembre). En clave jurídica se trata de una norma a caballo
entre el período de claro declive del diálogo social y del de punto de
inflexión orientado a la recuperación del pulso del diálogo social; en
concreto, a caballo también entre el período de Gobierno del Partido Popular y
el de Gobierno del Partido Socialista, en términos tales que su presentación
como proyecto de Ley se produce durante el mandato del primero, si bien su
aprobación final se lleva a cabo ya durante el mandato del segundo de ellos.
Este dato resulta muy significativo a efectos de identificar su contenido y del
modo como se produce en el marco de ausencia de diálogo social. En efecto, por
lo que se refiere a su contenido, en la versión que se presenta al Parlamento
carecía de cualquier tipo de referencia a aspectos laborales, si bien en la
fase final de su aprobación se aprueban enmiendas muy importantes relativas a
las facultades de control y de gestión empresarial en el ámbito de las
relaciones laborales. De este modo, en el texto finalmente aprobado se
contienen regulaciones muy destacadas en materia de utilización de dispositivos
digitales en la empresa, implantación de sistemas de geolocalización, de
videovigilancia y de grabación del sonido en las empresas a efectos digitales,
así como de reconocimiento del derecho a la desconexión digital.
Desde
el punto de vista del diálogo social, como la norma se elabora en la fase de
declive del diálogo social, a lo que se añade también el hecho de que en su
texto de inicio no contenía medida legislativa alguna en materia laboral, la
interlocución con las organizaciones sindicales y empresariales brilló por su ausencia
completa respecto del correspondiente proyecto de ley. A su vez, a pesar de que
en la fase final de su tramitación parlamentaria se introdujeron importantes
reglas afectantes a materias relacionadas con la digitalización del trabajo, ello
se verificó por vías de enmiendas presentadas por el grupo parlamentario
socialista, sin asumir el rol de Gobierno y, por tanto, sin llevarlo a cabo por
la vía del diálogo social.
Sin
embargo, sí que se producen a través de estas enmiendas parlamentarias, una cierta
apertura hacia el diálogo social, en clave de atribución de un papel relevante
a la negociación colectiva para la implementación tanto de los límites a las
facultades de control empresarial de la actividad laboral con uso de las
tecnologías conectadas con la digitalización, así como a la concreción de las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital. En particular,
en un precepto concreto se establece que los convenios colectivos podrán
establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con
el tratamiento de datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de
derechos digitales en el ámbito laboral.
4.3.2. Trabajo a
distancia
Dejando
al margen las medidas iniciales de carácter coyuntural adoptadas en el marco de
la pandemia, para hacer frente a las restricciones de la actividad económica
derivadas de las actuaciones para contener la expansión del coronavirus,
sucesivamente el Gobierno consideró necesario establecer una regulación
completa del trabajo a distancia. El fuerte incremento del teletrabajo con
ocasión de la pandemia, pero que se vislumbraba como un modo de organización
empresarial que venía a implantarse de manera estable en la economía española, unido
a una manifiesta pobreza de la regulación del trabajo a distancia en la
legislación laboral, así como a la muy limitada incorporación en los convenios
colectivos en España del acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo de 2002,
determinó al Gobierno a acometer esta regulación integral del trabajo a
distancia. Recibe esta última denominación por cuanto que la actuación
legislativa pretende abarcar conjuntamente tanto al tradicional trabajo
artesanal efectuado a domicilio como el teletrabajo utilizando las actuales
tecnologías digitales de la información y la comunicación que permite ejecutar
la actividad profesional fuera de los locales de la empresa, en el sentido
definido por el acuerdo marco. El resultado será la aprobación por el Gobierno
de una norma con rango de ley reguladora de la materia a fínales del verano
(Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre).
Lo
importante a destacar a los efectos que estamos tratando en este estudio es que
se trata de una norma resultado de una concertación social plena, en el sentido
de que la misma es producto de un completo Acuerdo Social firmado entre el
Gobierno español, de un lado, y las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas en el ámbito nacional, de otro lado. El proceso no estuvo exento
de dificultades y dilaciones, de modo que el pacto se demoró por un tiempo
bastante significativo.
En
todo caso, lo más significativo del método de trabajo de la concertación social
en esta fase liderada por este Gobierno reside en que los Acuerdos Sociales
presentan una confección completa y acabada del texto legal sucesivamente
aprobado por el Gobierno. En concreto, ello ha comportado que en la mesa del
diálogo social los responsables del Ministerio de Trabajo, a cuyo frente se ha
desplegado esta relación con los interlocutores sociales, se presentaba a
consultas y debate el texto articulado, redactado en todos sus extremos, de la
norma destinada a ser finalmente aprobada por el Gobierno. Dicho de otro modo,
el diálogo social no versaba sobre los criterios, principios y orientaciones de
la reforma legislativa, sino sobre todos los extremos, hasta el mínimo detalle,
del nuevo régimen jurídico a aprobar e incorporar a la legislación laboral
vigente. De este modo, cuando los interlocutores sociales firmaron el referido
Acuerdo Social estaban dando el visto bueno al texto que finalmente se
publicaría en el Boletín Oficial del Estado como Real Decreto-ley aprobado por
el Gobierno.
Por
la naturaleza de esta norma, un Real Decreto-ley aprobado por el Gobierno y de
inmediata entrada en vigor a resultas de su publicación en el Boletín Oficial
del Estado, la intervención del Parlamento se limita a la sucesiva exclusiva
ratificación o rechazo del mismo por parte del Pleno del Congreso de los
Diputados. Se trata de una práctica muy extendida en el sistema político
español, consistente en aprobar a través de Real Decreto-ley las medidas
legislativas que son resultado del acuerdo en el marco del diálogo social y
que, como efecto reflejo, provocan inicialmente una indudable pérdida de
protagonismo por parte del Parlamento español como poder legislativo. Incluso
en las más de las ocasiones, como quiera que estas medidas legislativas vienen
avaladas por el acuerdo por parte de los interlocutores sociales, la
ratificación parlamentaria se produce sin mayores controversias, por cuanto que
suelen recibir incluso el voto favorable del grupo parlamentario de la
oposición.
Eso
sí, también dentro de las prácticas políticas establecidas, se encuentra
bastante generalizado dentro de los usos parlamentarios en España que,
sucesivamente a la ratificación parlamentaria de los Reales Decretos-Ley, el
propio Congreso de los Diputados acuerde convertir dicho texto en un proyecto
de ley ordinario. Esa conversión da pie a que pueda iniciarse una tramitación
de discusión parlamentaria del texto legal, ahora por el procedimiento
ordinario, que habilita a la presentación de las correspondientes enmiendas,
con posibilidad de cambios al texto inicialmente acordado con los
interlocutores sociales. En todo caso, comoquiera que se parte de un texto
resultado del diálogo social, lo cierto es que, en la práctica, en dicha
tramitación ordinaria las modificaciones o añadidos que se producen al texto
resultado del acuerdo social son menores, de detalles y, en todo caso, evitando
corregir la filosofía general alcanzada en el seno del Acuerdo alcanzado con
los interlocutores sociales.
Todo
esto es precisamente lo que ha sucedido en relación con esta norma reguladora
del trabajo a distancia, que en estos momentos se encuentra en esa fase
parlamentaria, convertido en proyecto de ley ordinario y sometido a un
procedimiento más o menos lentos de hipotética modificación o añadidos por
parte del Congreso de los Diputados.
Para
concluir, conviene también señalar que, en el nuevo escenario de reforzamiento
de la mutua colaboración entre norma estatal y negociación colectiva, la
presente norma sobre el trabajo a distancia, de un lado, se presenta
escrupulosamente respetuosa con las regulaciones precedentes en la negociación
colectiva del teletrabajo, de modo que mantiene las regulaciones previstas en
los convenios colectivos anteriores a la norma, que posterga su entrada en
vigor a los momentos de futura renovación de tales convenios colectivos; de
otra parte, la norma también contiene una reiterada remisión a la negociación
colectiva, a los efectos de que esta desarrolle o integre contenidos
importantes de la regulación establecidas por el Real Decreto-ley.
Por contraste, la regulación anterior sobre el trabajo a distancia presentaba un completo silencio respecto del espacio que le había de corresponder en todos estos asuntos a la negociación colectiva. No se observaba en la misma ninguna remisión a la negociación colectiva, ni un diseño en el que se otorgara un papel protagonista en esta materia al convenio colectivo.
Por contraste a lo
anterior, el papel central de la negociación colectiva en nuestro sistema de
relaciones laborales nos aboca a que los convenios colectivos tengan un papel
destacado en este tema. Teniendo en
cuenta especialmente que las variantes de ejecución del trabajo a distancia
pueden ser muy diversas y que las formas de organización empresarial resultan
igualmente muy variadas en cada sector o concreta empresa, el papel llamado a
desempeñar por la negociación colectiva se estima que debe ser clave.
En definitiva, todavía falta mucho por
hacer, pues lo más difícil es llevar a la práctica lo que se presenta como un
desiderátum en la nueva norma. A tal efecto, sobre todo, le corresponde una
importante responsabilidad a la negociación colectiva. De ella depende que el
modelo funcione con eficiencia, ofrezca una protección efectiva a los
trabajadores y proporcione a las empresas un modelo suficientemente flexible
que les permita implantar sistemas de organización del trabajo acomodados a la
sociedad posindustrial de la innovación basada en un uso universalizado de las
nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones.
4.3.3.
Laboralidad de los riders e información
a los representantes de los trabajadores
El
último aspecto hasta el momento presente en España en esta materia se ha centrado
en dos aspectos puntuales, que han discurrido en paralelo, que afecta en cierto
modo también a la digitalización en el trabajo: el establecimiento de una
presunción de laboralidad de los riders y la atribución de competencias de
información a los representantes de los trabajadores en materia de uso por
parte de las empresas de algoritmos en sus procesos decisionales. Se trata
ciertamente de dos materias de naturaleza bastante diversas, si acaso con un
cierto hilo conductor en la digitalización, pero que, sobre todo, la
contemplamos de manera unificada en la medida en que son el resultado de un
mismo proceso de decisión política y, por ende, de un mismo proceso de diálogo
social.
Respecto
del primero de los asuntos, se refiere a la caracterización jurídica de la
relación contractual de quienes realizan labores de reparto de o distribución
de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que
ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de
forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del
servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
A
semejanza de lo que está sucediendo en multitud de países, en España se ha
producido un amplio debate acerca de si estos trabajos deben incluirse dentro
de los sometidos a la legislación laboral como trabajos subordinados o bien
pueden configurarse como modalidades de trabajo autónomos sometidas a la contratación
civil o mercantil. Este asunto encuentra un hito importante en una sentencia
del Tribunal Supremo de junio de 2020 que, con clara contundencia y unanimidad,
se decantó por el carácter necesariamente subordinado del trabajo de los riders. El concreto, lo que se hace
ahora es establecer una presunción de laboralidad, de modo que cuando se den
las circunstancias antes descritas de desarrollo del trabajo de los riders, el mismo se considerará como
trabajo subordinado y, por ende, sometido a todos los efectos a la legislación
laboral ordinaria.
En
paralelo a la acción judicial, pero con impulso decisivo a resultas del
pronunciamiento del Tribunal Supremo, se desarrolló un importante proceso de
diálogo social sobre la oportunidad de intervenir en este campo. En una clave
muy similar al modo como se desarrolló el diálogo social respecto de la nueva
regulación del trabajo a distancia, también aquí se acometió un proceso de
diálogo social complejo, con un iter temporal mucho más largo, pero que finalmente
también ha concluido con pleno acuerdo entre el Gobierno y los interlocutores
sociales a principios de marzo de 2021. En la misma clave, se trata de una
concertación social que toma como referencia el texto íntegro a aprobar por el
Gobierno a través del correspondiente Real Decreto-ley.
En
este proceso de diálogo social, como segundo contenido del mismo, también se
contempla una ampliación de las competencias de los representantes de los
trabajadores y empresarios en las empresas (comités de empresa y delegados de
personal) en relación con la utilización de los algoritmos por parte de la
empresa. En concreto, lo que se contempla es que tales representantes han de
ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que
se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma
de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento
del empleo, incluida la elaboración de perfiles. Ya con precedencia, estos
representantes asumían competencias no sólo de información, sino también de
consulta, en materias relacionadas con el ejercicio de los poderes
empresariales, tanto en el ámbito de los poderes organizativos como en el
terreno de los poderes de control de la actividad laboral. Lo que se hace ahora
es establecer una precisión respecto del uso de las tecnologías digitales en
este terreno y, específicamente, del uso de algoritmos o sistemas de
inteligencia artificial. Es de destacar que ahora la nueva competencia informativa
tiene un alcance universal, por cuanto que no se dirige a empresas
tecnológicas, sino con carácter general a todo tipo de empresas que puedan
hacer uso de estas tecnologías en la gestión de sus recursos humanos.
Desde
la perspectiva que estamos analizando, baste con reiterar que dicha innovación
se introduce a resultas del mismo proceso de diálogo social, con idéntico
resultado exitoso al señalado previamente, tanto en lo que se refiere al
procedimiento como al método de desarrollo.
Por último, indicar que, en este caso, el contenido de las medidas adoptadas no prevé remisiones a la intervención sucesiva por parte de la negociación colectiva. Ello es comprensible en lo que refiere a la declaración de laboralidad de los riders, por cuanto que se contempla como una norma de orden público, como regla de derecho necesario dirigida a la actuación de los poderes públicos, bien sean judiciales o administrativos, sobre todo en clave de considerar el carácter laboral como una regla blindada frente a su posible disponibilidad jurídica, lo sea por parte del contrato de trabajo o lo sea por parte de la negociación colectiva. Mayores posibilidades de actuación posterior le cabrían a la negociación colectiva en materia de derechos de información a los representantes en materia de algoritmos e inteligencia artificial. El texto acordado sobre esta materia ha optado por introducir una competencia perfectamente definida, autosuficiente, que no requiera de la posterior intervención de la negociación colectiva para ser actuada. Eso sí, ello no impide que, con base en la amplísima capacidad negocial de las organizaciones sindicales y empresariales, se pueda dar un cierto juego posterior a los convenios colectivos. En concreto, a título de ejemplo, la norma deja algunas imprecisiones, que podrían ser cubiertas por los convenios colectivos; tal sucede con la periodicidad con la que se tiene que proporcionar la información, así como con la posibilidad de que se amplíe la información a la fase posterior de la evaluación de los resultados de las técnicas digitales implantadas en la empresa con el uso de algoritmos y de la inteligencia artificial.
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