El Gobierno acaba de
publicar el tan esperado Real Decreto-ley por el que se prorrogan los ERTEs que
se vienen activando desde el inicio del presente período extraordinario
derivado de los efectos sobre la actividad empresarial de las medidas para
hacer frente a la propagación de la COVID-19. Concurría un elevado consenso en
torno a la necesidad de llevar a cabo dicha prórroga, así como que la misma
contuviese, con idéntica o similar intensidad, los incentivos a las empresas y
la protección a los trabajadores afectados, pues era la única forma de intentar
salvar en la mayor medida de lo posible los empleos de los trabajadores
suspendidos, recuperar progresivamente la actividad empresarial paralizada, así
como atender a las necesidades económicas de los trabajadores que cuando menos
provisionalmente se quedaban sin sus ingresos salariales. Eso sí, la fórmula
para llevarla a cabo sí que presentaba dosis importantes de incertidumbre,
respecto al modo de adoptar la decisión, al alcance temporal de la misma y al
concreto régimen laboral y de protección social de los afectados. En una
valoración de conjunto, desde luego, coincidiendo con la inmensa mayoría de los
expertos e interesados, la solución alcanzada es digna de ser valorada muy
positivamente y considerada de equilibrio al objeto de lograr los fines
perseguidos. A tal efecto, a nuestro juicio, los elementos más relevantes y de
mayor novedad en el texto legal se concentran en los siguientes aspectos.
Resultado de un doble acuerdo de concertación social.
Aunque se trate de un factor más de procedimiento que de contenido, sin lugar a
dudas más allá de lo que se establece por la norma es necesario destacar el hecho de haberse basado en un
complejo y nada fácil doble acuerdo social. En efecto, después de varias
semanas de negociación entre el Ministerio de Trabajo y las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas, se ha conseguido por segunda vez
que los mecanismos puestos en marcha para facilitar el retorno en la mayor
medida de lo posible a la situación precedente en términos de empleo y de
actividad económica sean resultado de un importante acuerdo de concertación. Quien haya seguido mínimamente los avatares publicitados de
esa negociación, ha podido constatar tanto su dificultad como la enorme
predisposición de todos sus protagonistas a lograr el correspondiente acuerdo. El
resultado, además, se ha logrado gracias a importantes cesiones de todos en las
aspiraciones desde las que partían inicialmente. Más aún, el acuerdo es
especialmente digno de valorar en el marco de un escenario político
especialmente enrarecido, donde los tres grandes protagonistas de la
concertación social han demostrado, una vez más, su madurez y responsabilidad a
la hora de defender con racionalidad sus respectivos intereses y objetivos.
Poco se suele resaltar esta actitud reiterada para logra el acuerdo en el
ámbito de lo laboral por parte de las organizaciones sindicales, empresariales
y del propio Gobierno.
Es más, al margen dl
título formal de esta entrada, el Real Decreto-ley que venimos comentando, se
extiende más allá de la prórroga de los ERTEs y, en particular, procede
igualmente a la extensión de las ayudas a los trabajadores autónomos,
especialmente por medio de la paralela prórroga del régimen extraordinario en
materia de prestación por cese de actividad y exoneración parcial del pago de las cuotas a los autónomos. En esta ocasión el acuerdo de
concertación se ha logrado entre el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social
y las organizaciones más representativas de los trabajadores autónomos. Merece
igualmente la pena resaltar el valor de este otro acuerdo de concertación, por
haber pasado más inadvertido frente a la superior trascendencia mediática que
ha tenido el precedente en materia de prórroga de ERTEs. Pero no por ello
resulta dicho acuerdo de menor relevancia y extensible al mismo todo cuando
hemos afirmado respecto del precedente firmado a efecto de la prórroga de los
ERTEs.
Una
prórroga de continuidad en lo sustancial. La senda de las medidas
a adoptar en esta prórroga ya se encontraba sustancialmente marcada por el primer Real Decreto-Ley de la desescalada, tanto en cuanto al tipo de
protección a mantener a favor de los trabajadores como de incentivos a
proporcionar a las empresas. Por ello, no se encuentran grandes sorpresas en
esta prórroga, más allá de los detalles cuantitativos de los incentivos
ofrecidos, por mucho que ello resulte especialmente importante desde el punto
de vista económico para las empresas y en lo que no podemos detenernos en estos
momentos. Es clave el criterio de la transitoriedad de las medidas y de las
bonificaciones a las empresas, con vistas a motivarlas para ponerse a la tarea
de reactivar sus actividades, dentro naturalmente de las posibilidades que
ofrece el débil mercado de bienes y servicios que tenemos en estos momentos.
Desde esta perspectiva, que la prórroga se haya extendido hasta septiembre y no
hasta diciembre como reclamaban algunos, a nuestro juicio, tiene una importancia
menor; el establecer el primero de los plazos juega como factor de motivación
en los términos antes referidos y, desde luego, no cierra a la hipótesis de una
nueva prórroga, que tan sólo dejaría de producirse en un escenario por nadie esperado de
máximo optimismo, de vuelta de forma plena a la situación precedente a la declaración del
estado de alarma en plazo tan breve. Pero igualmente, no hacerlo desde estos
momentos hasta diciembre constituye un importante mensaje de motivación para las empresa y
trabajadores, al tiempo que permite ir diagnosticando la
evolución de la actividad económica y del empleo, para determinar en su caso el
tipo de nueva prórroga que procede más allá de septiembre. Igualmente, aunque
se reducen las bonificaciones en su cuantía, se mantienen en cifras
significativas y, de nuevo, se busca el no fácil equilibrio entre el retorno a
la plena actividad y la protección frente a las evidentes situaciones de
debilidad empresarial. Asimismo, se mantiene la filosofía de bonificar más la
reincorporación de trabajadores suspendidos que el mantenimiento en situación
de afectados por los ERTEs, igualmente en la misma clave de mensaje a las
empresas a favor de la reactivación. Igualmente se mantiene la filosofía de
ofrecer una fórmula flexible y ágil a las decisiones empresariales en el
proceso de transición, otorgándole plena discrecionalidad en el momento de
proceder a la desafectación, la intensidad de trabajadores a desafectar, el
incentivo a la desafectación parcial vía paso a la situación de reducción de
jornada, o incluso la expresa permisión de la vuelta a incorporar a los ERTEs a
ciertos trabajadores cuando los cálculos empresariales a estos efectos no se
confirmasen o cambiasen las circunstancias.
La
extensión de las bonificaciones a los ERTEs ordinarios.
Hasta ahora los incentivos a las empresas, vía bonificaciones en las
cotizaciones empresariales, se había circunscrito a los ERTEs por fuerza mayor,
si bien ha de recordarse que el 90 % de los ERTEs que se adoptaron durante el
estado de alarma tenían este carácter de fuerza mayor. No obstante, en la fase
posterior de inicio de la desescalada ya no había posibilidad de adoptar este
tipo de ERTEs, algunos de los inicialmente por fuerza mayor se reorientaban
hacia los ERTEs ordinarios por causas económicas, técnicas, organizativa o
productivas, al mismo tiempo que las causas que fuerzan a las empresas a este
escenario de mantener o proceder de inicio a nuevas suspensiones laborales
encuentran su causa indirecta en las precedentes decisiones gubernamentales de
confinamiento de la población y, con la misma, de paralización de la actividad.
Por tal razón, cobra todo su fundamento que las bonificaciones, aunque lo sean
con diferente intensidad, a partir de ahora se extiendan igualmente a para los
ERTEs ordinarios. Es precisamente esto lo que se encuentra como relativa
novedad en el Real Decreto-ley que venimos comentando.
Una
expresa previsión ante un posible retorno de la propagación del virus o aparición de brotes
aislados. Una de las novedades contempladas por la norma es la
hipótesis de que el aplanamiento de la curva del contagio logrado a resultas
del confinamiento, por hechos sobrevenidos e inesperados, se truncase y
volviésemos a un escenario más o menos grave de propagación del virus. Contingencia
que podría llevar a adoptar nuevas medidas, aunque fuesen focalizadas por
brotes puntuales, de paralización de ciertas empresas. En concreto se prevé que
las empresas puedan acogerse al tipo de beneficios contemplados durante la
pandemia cuando “vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de
nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en algún
centro de trabajo”. En tal caso, se prevén los mecanismos típicos de
bonificación en las cotizaciones sociales, “previa autorización de un
expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor” en base al régimen
ordinario previsto en el Estatuto de los Trabajadores. Dicho de otro modo, formalmente
no se desea la celebración de nuevos ERTEs por fuerza mayor del estado de
alarma, pero materialmente es muy similar en la medida en que se establece que
este tipo de impedimentos de la actividad empresarial se consideran como factum principis justificativos de ERTEs
por fuerza mayor.
Una extraña fórmula de
prohibición de actuaciones limitativas de la reincorporación de trabajadores en
suspenso. Dentro de esa lógica de que las empresas procedan a
desafectar el mayor número de trabajadores posibles, se pretende evitar que las
empresas procedan a acudir a medidas alternativas que atiendan necesidades de
empleo sin desafectar a los trabajadores que tengan incluidos en su respectivo
ERTE. Se trata de una medida plenamente acertada y que debe ser valorada muy positivamente. Sin embargo, la misma adolece de un importante déficit de técnica jurídica. Me refiero en concreto a la prohibición de realizar horas
extraordinarias, efectuar nuevas externalizaciones de la actividad ni
concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la
aplicación de los expedientes de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor
como ordinarios; regla que de manera razonable se matiza, exceptuándose en el
supuesto en que las personas con sus contratos suspendidos y que prestan
servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones,
directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación,
capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las
funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de
la empresa a la representación legal de los trabajadores. Es claro que
la referencia a la prohibición también de nuevas contrataciones indirectas se
refiere a hacerlo a través de contratos de puesta a disposición con empresas de
trabajo temporal. Del mismo modo, al prohibirse exclusivamente la realización
de horas extraordinarias, ha de entenderse que no se prohíbe la realización de
horas complementarias por parte de los trabajadores contratados a tiempo
parcial; incluso, es razonable interpretar que lo que se prohíbe es la
realización de horas extraordinarias de las llamadas estructurales o bien
habituales, pero que la prohibición no alcanza a la realización de horas
extraordinarias por razones de fuerza mayor: “las trabajadas para prevenir o
reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes” (art. 35.3 ET). La
norma es clara en el sentido de que el incumplimiento de esta prohibición puede
constituir infracción por parte de la empresa en virtud de expediente incoado
al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En sentido
contrario, al contemplarse como efecto derivado del incumplimiento de esta
prohibición exclusivamente la infracción administrativa, ha de interpretarse
que ello no puede provocar en ningún caso la nulidad o anulabilidad de las
contrataciones que en su caso se hayan podido realizar, ni de las horas
extraordinarias que se hayan podido efectuar; en base a la misma interpretación
a sensu contrario, de tal incumplimiento tampoco derivará obligación alguna de
reintegro de las bonificaciones en las cotizaciones sociales respecto de los
trabajadores que siguen afectados por el correspondiente ERTE.
En todo caso, lo más
complejo en la interpretación de tal previsión es el alcance del efecto
expresamente contemplado derivado del mencionado incumplimiento, dado que ello
se realiza con un notable déficit de técnica jurídica. Puede deducirse que el
precepto lo que pretende es tipificar como infracción administrativa la
transgresión de esta prohibición. Eso sí, lo hace con el importantísimo
problema que no se califica la intensidad de la infracción, no pudiendo
deducirse si la misma sería leve, grave o muy grave. Más aún, ese déficit de
previsión legal no resulta nada fácil integrarlo por la vía de acudir a la
tipificación de infracciones contemplada en la Ley de Infracciones y
Sanciones en el Orden Social (LISOS); especialmente no resulta nada fácil
cuando en materia de potestad sancionadora pública, incluida la asumida por la
Administración Pública, no cabe aplicar criterios de interpretación analógica,
por cuanto que ello no resulta respetuoso con el mandato de legalidad, en
particular, de tipicidad de las sanciones administrativas, que deben estar
previstas en el texto legal de manera expresa y directa. A tenor de ello, a
nuestro juicio sí que cabría entender para los incumplimientos relativos a
las horas extraordinarias tipificados los mismo como infracciones graves “las relativas a
la transgresión de las normas y los límites legales…en materia de…horas
extraordinarias (art. 7.5 LISOS). Por el contrario, no se encuentra tipificado,
en ninguna de sus intensidades de gravedad, la prohibición relativa a la
contratación directa, ni siquiera la efectuada a través de empresas de trabajo
temporal (arts. 18 y 19 LISOS), ni se encuentra tipificado como infracción
administrativa lo relativo a la prohibición de nuevas externalizaciones de la
actividad, lo que debería figurar dentro de la tipificación en materia de
relaciones laborales y no se encuentra en el listado correspondiente (arts. 6,
7 y 8 LISOS). Esta ausencia tanto para las nuevas contrataciones directas como
indirectas, así como para las nuevas externalizaciones de actividad resulta de
tal relevancia, que puede entenderse como contrario a las exigencias
constitucionales en materia de tipificación de las infracciones administrativas
(art. 25.1 CE), lo que puede desembocar en la inconstitucionalidad de la norma en este concreto punto.
Extensión
del deber de mantenimiento del empleo. Correlativamente a la
prórroga de los beneficios a las empresas desde el punto de vista de las
cotizaciones sociales, se extiende temporalmente el deber de mantenimiento del
empleo durante 6 meses. Las novedades en este terreno son coherentes con las
actuaciones adoptadas a efectos de la presente prórroga. Por ejemplo, algo que hasta
ahora sólo venía referido a los ERTEs por fuerza mayor, por ser estos los
únicos a los que se aplicaban las bonificaciones, se aplica ahora también a los
ERTEs ordinarios, precisamente por la decisión antes indicada de aplicar también
a ellos tales bonificaciones. Igualmente, por razones de seguridad jurídica, se
precisa que para
las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias
previstas en materia de cotizaciones a partir de ahora, el plazo de 6 meses del
compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la
entrada en vigor del nuevo Real Decreto-ley.
Como
contrapunto, se echa en falta que no se haya aprovechado la oportunidad para
zanjar una de las discusiones de interpretación más significativas que se han
producido a estos efectos y que indudablemente tienen una enorme trascendencia
para las empresas. Este deber de mantenimiento del empleo desde su inicio
presentaba una marcada oscuridad respecto del efecto del incumplimiento parcial del deber de
mantenimiento del empleo, en el sentido de qué sucede cuando se reincorporan
algunos trabajadores, pero otros pierden su empleo a resultas de posibles
despidos. Aclara el precepto del Real Decreto-ley de la desescalada que se debe
producir el reintegro de la “totalidad” del importe, lo que podría interpretarse
que con ello se rompería la regla habitual de devolución relacionada con el
concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento. Dicho de
otro modo, no respetar el compromiso de mantenimiento del empleo obligaría al
reintegro de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los
trabajadores acogidos al ERTE. Es una deducción en coincidencia con lo que ya
había entendido la Dirección General de Trabajo por vía de criterio
interpretativo. Sin embargo, las cosas no están tan claras, pues se trata de
una redacción que permitiría dos posibles interpretaciones, según el sentido que se le dé
a la palabra reintegro de la “totalidad”, pues no sólo cabe interpretar que la
empresa debe proceder a desembolsar la totalidad de las bonificaciones en las
cotizaciones recibidas por el conjunto de los trabajadores afectados por el
ERTE, pues también sería posible deducir que lo que está afirmando es
simplemente que la empresa debe desembolsar sólo la “totalidad” de lo
correspondiente a los trabajadores para los que se incumple el deber de
mantenimiento del empleo. Como decimos, razones de seguridad jurídica hubieran
aconsejado zanjar esta cuestión.
Prestación
por cese de actividad para los autónomos de temporada.
Ya adelantamos que el Real Decreto-ley extiende en paralelo tanto la prestación
por cese de actividad como la exoneración parcial de la cotización a la
Seguridad Social a los trabajadores autónomos hasta finales de septiembre de
2020. Aparte de contemplar la exoneración de la cotización en una escala descendente
durante los tres próximos meses, para quedarse al final de septiembre en una
bonificación exclusivamente del 25 %, la principal novedad en este ámbito se
sitúa en contemplar igualmente el derecho a percibir, con carácter
extraordinario, la prestación de Seguridad Social por parte de los autónomos de
temporada, a semejanza de lo que se hizo en su momento a favor de los trabajadores
fijos discontinuos en el ámbito de la prestación por desempleo en el régimen
general de la Seguridad Social. Se trata de una situación que se contempla por
primera vez dentro del trabajo autónomo, lo que determina que la norma proceda
a efectuar una definición precisa de quienes reciben esa consideración de
autónomos de temporada, haciéndolo por añadidura con notable rigurosidad y
limitación: “se consideran trabajadores de temporada aquellos trabajadores
autónomos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera
desarrollado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o en el Régimen
Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan
permanecido en alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos
durante al menos cinco meses al año durante ese periodo”, concretándose el
requisito de exclusividad en el trabajo por cuenta propia en la exigencia de
que dicho trabajador no haya estado en alta como trabajador por cuenta ajena
más de 120 días durante los dos últimos años, mientras que se exige al mismo
tiempo haber cotizado como mínimo durante cinco meses al régimen de autónomo
durante los dos últimos años.