jueves, 10 de junio de 2021

NUEVA PRÓRROGA ¿Y ÚLTIMA? DE LOS ERTES POR LA PANDEMIA

El contexto general de la nueva prórroga

El Gobierno ha aprobado un nuevo Real Decreto-ley por medio del cual procede a prorrogar las medidas de apoyo a los ERTEs derivados de la pandemia, así como de incentivo a la reincorporación al trabajo de quienes se encontraban con sus contratos de trabajo suspendidos o con reducción de jornada por tal motivo (RDL 11/2021, de 27 de mayo).

Se trata de una norma que es esencialmente continuista respecto de las precedentes, arrancando con la primera que se introdujo en marzo del año pasado 2020 y que, tras sucesivas prórrogas con sus adaptaciones y particularidades, llegaba hasta finales de mayo del presente año 2021. El nuevo Real Decreto-ley efectúa una nueva prórroga, ahora hasta finales de septiembre también del presente año 2021.

Al igual que ha sucedido con las precedentes prórrogas, la última de ellas es resultado de un importante Acuerdo social entre el Gobierno y los interlocutores sociales, el V Acuerdo Social en Defensa del Empleo. En todo caso, el Acuerdo se logra in extremis en el último instante, debido a la existencia de posiciones divergentes respecto de donde se debería poner el acento en relación con las reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social: los interlocutores sociales partidarios de mantener la intensa reducción de las cotizaciones respecto de los sectores y empresas que no recuperan el pulso de actividad y mantienen a un importante número de trabajadores en situación de ERTE; frente a la actitud del Gobierno más propensa a incrementar las reducciones respecto de quienes proceden a la reincorporación al trabajo en mayor medida de quienes se encuentran con sus contratos en suspensos con vistas a la recuperación plena de la ocupación precedente a la pandemia.

El contexto actual presenta como novedad las previsiones de superación en el corto plazo de la pandemia, a resultas del proceso cada vez más extendido de vacunación del conjunto de la población, las expectativas del progresivo levantamiento de las restricciones a la movilidad y a la libertad de horario de las actividades empresariales abiertas al público, incluido el levantamiento de las limitaciones en los aforos respecto de los actos públicos.

En ese nuevo contexto es posible que se produzca una recuperación de cierta solidez de la actividad económica y, con ella, del empleo, que permita ir cerrando casi todos los ERTEs abiertos con motivo de la pandemia, con el pleno retorno a la ocupación efectiva de quienes se encontraban con sus contratos en suspenso. Los resultados de incremento muy significativo de la afiliación a la Seguridad Social durante el último mes y, en especial, la salida de los ERTEs de los trabajadores, a un fuerte ritmo a partir de inicios del presente mes de junio, parecen pronosticar este posible cierre generalizado de los ERTEs a lo largo del presente año. Todo lo anterior, con independencia de que siempre restarán situaciones singulares que aboquen al cierre definitivo de algunos establecimientos, que será una de las asignaturas pendientes a acometer en el inmediato futuro.

En todo caso, lo cierto es que partiéndose de un montante global de más de 3,5 millones de trabajadores acogidos a los ERTEs en el momento culmen de la crisis sanitaria, progresivamente se ha ido reduciendo este número, calculándose en estos momentos que la cifra se encontraba en torno a los 674.000 trabajadores a finales de marzo. Los últimos datos publicados, de finales de marzo de 2021 (datos), reflejan bastante bien el panorama general de los ERTEs. Del total de trabajadores en ERTE, el 69 % lo son de suspensión mientras que el resto lo son de reducción de jornada. El porcentaje más numeroso lo representan aquellos que permanecen como anteriores a la prórroga de septiembre de 2020 (31 %), los que se ubican a partir de dicha prórroga que pertenecen a CNAEs donde se aprecia mayor resistencia a la reactivación de la actividad (31 %) y los debidos a decisiones posteriores de la autoridad sanitaria que comportan limitaciones de la actividad (27 %). El resto representan ya cifras menores, como son los vinculados a las cadenas de valor conectados con los CNAEs anteriores (7,2 %) y, finalmente los debidos a decisiones de la autoridad sanitaria que comportan impedimentos (3,7 %).

En todo caso, el último de los datos conocidos como más relevante es que a partir de principios de junio se incrementa de forma notable el número de salidas de los ERTEs, en términos tales que se cifran en torno a 10.000 trabajadores diarios. De mantenerse este ritmo, podríamos encontrarnos efectivamente ante un cierre de ciclo a finales de septiembre, donde prácticamente el número de trabajadores en ERTE sea marginal. A tenor de ello, con una lectura optimista de la situación, podría pensarse que no van a ser necesarias sucesivas prórrogas del sistema ERTE por la pandemia, sin perjuicio de que haya que explorar el modelo futuro de regulación de los ERTES como pieza institucional permanente del sistema de reestructuración empresarial en su conjunto.

La estricta continuidad de la regulación

La nueva norma puede afirmarse que prácticamente se limita a establecer la prórroga hasta la fecha ya indicada de finales de septiembre. Así, mantiene prácticamente todas las situaciones existentes hasta el presente de suspensión contractual o reducción de jornada por el procedimiento de los ERTEs, lo sean por fuerza mayor o por causas ordinarias. Incluso mantiene la posibilidad de apertura de nuevos ERTEs a resultas de la adopción de medidas adicionales de restricción y de contención sanitaria de manera localizada, sean de impedimento o de limitación de la actividad, por parte de las autoridades sanitarias autonómicas, si bien sobre la expectativa de que estos procedimientos podrían presentarse como residuales en este nuevo período. Del mismo modo, se mantienen las reglas que han estado vigentes desde el inicio de la pandemia de contención de los despidos, tanto por la vía del deber de mantenimiento del empleo a quienes se benefician de las reducciones en las cotizaciones sociales en el marco de los ERTES y la pandemia se considera como una causa injustificada de despido por cuanto que tienen la herramienta alternativa de los ERTEs. Asimismo, rigen las mismas reglas sobre limitación de la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones. También se contemplan idénticas reglas respecto del régimen de la prestación de Seguridad Social por lo que se refiere a requisitos de reconocimiento, de cuantía, como de agotamiento de la prestación.

La especialidad de la reducción de cotizaciones

En materia de reducción de las cotizaciones sociales, tal como ya hemos anticipado, la principal novedad se sitúa respecto de los sectores con mayor tasa de cobertura de los ERTES y, por tanto, de reducida tasa de recuperación de la actividad, identificados conforme a la correspondiente relación del CNAE, el establecimiento de un mayor incentivo en el caso de que la empresa proceda a la reactivación de los trabajadores, respecto de aquellos otros que permanecen con sus contratos suspendidos en el correspondiente ERTE. En términos comparativos lo que se viene a establecer son 10 puntos porcentuales de diferencia; es decir, de mayor reducción en el tratamiento a favor de los trabajadores que se reincorporan reincorporan al trabajo efectivo respecto de los que se mantienen en el ERTE.

Respecto del resto de los ERTEs se mantienen la reducción de las cotizaciones, si bien con una cierta tendencia a la baja, lo que de algún modo constituye igualmente un incentivo a la reincorporación de los trabajadores o bien a la no iniciación de nuevos ERTEs por limitación. La única excepción lo es respecto de los nuevos ERTEs por impedimento, para los cuales se mantiene la exoneración del 100 % de las aportaciones empresariales a la Seguridad Social.

jueves, 3 de junio de 2021

SINDICATO Y PROSTITUCIÓN: UNA SENTENCIA EQUIVOCADA

 


El fallo y contenido de la sentencia

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia por medio de la cual reconoce el derecho de quienes ejercen la prostitución a constituir un sindicato (STS, social, recurso núm. 29/2019). Según la sentencia, que estima correcto el ámbito funcional de los estatutos impugnados, es conforme a derecho que las personas que desarrollan trabajos sexuales a las que se refiere el procedimiento gocen del derecho fundamental a la libertad sindical y que, por tanto, tengan  derecho a sindicarse, así como que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tienen cabida las relaciones laborales que tengan por objeto la prostitución por cuenta ajena,  hecho aceptado por la recurrente, que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos. Continúa la sentencia señalando que unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador; que el enfoque que corresponde al Tribunal en este caso es simplemente el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido el sindicato cae dentro de los confines del vigente ordenamiento; y que por ello, por ministerio de la ley, el examen debe ser y es, el del contenido de los estatutos, no el de realidades paralelas o conexas, siendo  por completo ajeno a ese litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización  de la  prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los estatutos, y con arreglo a nuestro derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, debe reputarse nulo.

 

La tajante prohibición de la prostitución a través de una relación de trabajo subordinado

A nuestro juicio la sentencia incurre en un grave error cuando considera que se debe limitar a analizar los aspectos formales de los estatutos presentados por los promotores del sindicato, sin tomar en consideración su conexión con la actividad del “sindicato” que pretende registrarse y con la actividad profesional de ejercicio de la prostitución de los promotores de esta asociación. Dicho de otro modo, a mi juicio, la prohibición de la prostitución como actividad ejercida a través de una relación de trabajo subordinado condiciona el pronunciamiento sobre el registro de los estatutos de un sindicato en el ámbito de la prostitución.

Por ello, el punto de partida para abordar esta cuestión no puede ser otro que el tratamiento legal que merece la prostitución ejercida en régimen de subordinación laboral, cuestión de la que no duda la sentencia sobre su ilegalidad, recordando que, con arreglo a nuestro derecho, la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, debe reputarse nulo y, de esta forma, no se separa de su propio criterio, ya manifestado hace tiempo (STS 27 de noviembre de 2004, rec. 18/2004, ECLI:ES:TS:2004:7727).

Resulta especialmente importante destacar que, en nuestra legislación laboral, el primero de los requisitos exigidos para una lícita celebración de un contrato de trabajo es que la prestación de servicios se realice “voluntariamente” (art. 1.1 ET). La voluntariedad, expresión de la libertad, constituye el rasgo inexcusable de todo trabajo en el seno de una sociedad moderna basada en un Estado de Derecho; al referirnos a ciudadanos libres, esa condición ha de extenderse a todas las facetas, incluidas las relativas al ámbito de lo profesional. Hoy en día resulta inconcebible pensar en formas de trabajos forzados. En estos términos, la voluntariedad en la prestación del servicio ha de verificarse no sólo en el instante del nacimiento de la relación laboral, sino también a lo largo de toda su existencia. Ello lleva a excluir la posibilidad de realizar determinadas actividades sometidas a la legislación laboral cuando la libertad de aceptar el servicio se debe exigir por respeto a la dignidad de la persona para cada acto concreto, sin perjuicio de que esa misma actividad se pueda ejecutar lícitamente por cuenta propia.

Ejemplo prototípico de ello es el ejercicio de la prostitución sexual. Precisamente por ello se trata de una actividad prohibida por el Convenio internacional para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (Convenio de 21 de marzo de 1950, ratificado por España el 21 de marzo de 1962, BOE 25 de septiembre). Precisamente también por ello, se trata de una actividad tipificada como delito (art. 187.1 p. 2 CP). Y, finalmente, también, en correspondencia con ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos enmarca las prácticas de trata de seres humanos para forzarles a prostituirse dentro de las conductas perseguidas por el art. 4 del Convenio Europeo a tenor de la prohibición de la esclavitud y los trabajos forzosos (STEDH 18 de julio de 2019, demanda nº 40311/10, asunto T.I. et autres c. Grèce).

 

La conexión con la libertad sindical

Nada de lo anterior es desconocido ni negado por el Tribunal Supremo, si bien lo considera como realidades paralelas o conexas, considerándolo por completo ajeno al asunto que debe resolver, que, según la sala, sólo debe centrarse en la sindicación de quienes ejercen la prostitución, y dejando al margen el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena.

A estos efectos, esta sentencia aparentemente no se separa en cuanto al fallo de la que la misma sala dictó en 2004, que citamos previamente, por cuanto que aquella, en un supuesto muy similar al presente, también confirmó la posibilidad de registro de una asociación empresarial que pretendía representar en el ámbito laboral a quienes gestionaban locales de alterne. Sin embargo, esa sentencia lo hizo en base a argumentos diferentes en el que consideraba necesario entrar a analizar la actividad que realizaban estas empresas, de modo que estimó válido que se constituyeran como asociaciones empresariales en la medida en que los empresarios que la integra son “titulares de los establecimientos hosteleros de referencia, que por su propia naturaleza necesitan para su funcionamiento de personal laboral, como son los camareros, limpiadoras, etc., y el "alterne", en su caso, cuando la actividad sea laboral”.

Este último argumento se ha intentado utilizar también en relación con este otro sindicato, por cuanto que se alega que el mismo no agrupa exclusivamente a quienes ejercen la prostitución, sino con carácter general a quienes realizan otros trabajos de carácter “sexual”, que como tales no se encuentran prohibidos: “alterne” en locales de ocio, artistas en espectáculos público, actores de películas para “adultos”, etc.; en particular, en el ámbito funcional de los estatutos de este sindicato se encentran las “actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes” Por nuestra parte, este argumento no acaba de convencernos, porque, dicho de forma simplificada, sería preciso que en el análisis del asunto se abordara una perspectiva formal y no basta con la meramente formal, por cuanto que no es descartable que los promotores sindicato, a sabiendas de que la prostitución se encuentra prohibida, incluso tipificada como delito, eludieran este hecho, encubriéndolo bajo la apariencia más amplia de agrupar a quienes ejercen otras actividades próximas; dicho de otro modo, que concurriese una conducta fraudulenta por parte de los promotores, con vistas a eludir lo que resulta inviable (la sindicación de quienes ejercen la prostitución), siendo bastante indiciario al respecto que sucesivamente en los medios de comunicación se presentan públicamente como una organización que pretende organizar a quienes ejercen la prostitución.

En todo caso, es en esta exclusión de la conexión entre la constitución de un sindicato y la actividad profesional ejercida por sus promotores donde a mi juicio se equivoca la sentencia la sentencia que se acaba de dictar, por los siguientes motivos.. Partiendo de la prohibición de la prostitución por cuenta ajena, como acepta la sentencia, solo cabrían dos opciones: primera, que el sindicato se integra exclusivamente por quienes ejercen la prostitución como autónomos por cuenta propia; segunda, que el sindicato no pretende realizar en el sentido estricto del término actividad sindical. Pero ni una ni otra opción posibilitaría la constitución de un sindicato de estas características.

Los trabajadores autónomos, conforme a nuestra legislación, pueden afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica (art. 3.1 Ley Orgánica Libertad Sindical). Pero, es más, esta regulación excluyente fue en su momento analizada por el Tribunal Constitucional, que la consideró correcta en el marco del reconocimiento de la libertad sindical como derecho fundamental. El criterio de la sentencia constitucional al respecto es decisivo: el fundamento de ello se encuentra, de conformidad con el Tribunal Constitucional, en la circunstancia de que el sindicato se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, que se caracteriza por la existencia de otra parte (el empleador) frente a la que se ejercitan una serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto, que no podría ejercer una asociación de trabajadores autónomos (STC 98/1985, de 29 de julio). Precisamente por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 2004, ya citada, coincide con la línea argumental que aquí se defiende, por cuanto que sí toma en consideración este dato para nosotros muy relevante, en el sentido de que “para que exista una asociación de empresarios es necesario que intervengan en las relaciones laborales, contribuyendo como dice el art. 7 de la Constitución en paralelo con los Sindicatos a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios, siéndolos medios típicos de la acción de las asociaciones empresariales la negociación colectiva laboral, el diálogo Social, el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo y la participación institucional en los organismos públicos de las Administraciones laborales”.

Y esto último resulta igualmente decisivo para rechazar la otra posible opción indicada: que el sindicato no pretende realizar en el sentido estricto del término actividad sindical. Por el argumento aducido antes por el Tribunal Constitucional, tampoco cabe la segunda opción: no puede existir un sindicato que no pueda ejercitar los derechos típicos de actividad sindical, como son los de negociación colectiva, participación en la empresa, huelga y conflictos colectivos. De este modo, aunque un sindicato pueda desarrollar una actividad dirigida a reclamar cambios legales y determinadas medidas de políticas públicas, su objeto no puede ser exclusivamente este. Se contradice, por tanto, de nuevo esta sentencia con la dictada por la misma sala.

Dicho de otro modo, si este “sindicato” pretende reclamar medidas de reconocimiento legal de la prostitución por cuenta ajena, así como medidas sociales de atención a quien ejerce la prostitución, nada le impide constituirse como asociación común, conforme a la Ley general de asociaciones, o bien como asociación específica de trabajadores autónomos (arts. 19 ss. Estatuto del Trabajo Autónomo), pero no debería haberse admitido su registro como sindicato, en la medida en que no puede desenvolverse en el ámbito de las relaciones laborales ejerciendo una actividad sindical.

Frente a lo anterior, aunque no lo recoge como tal la sentencia, algunos han traido a colación de contrario la sentencia del Tribunal Constitucional que consideró como inadmisible la exclusión del derecho fundamental de libertad constitucional a los extranjeros sin permiso de residencia y/o de trabajo, de modo que también a estos les reconoce tanto el derecho de afiliación como el de fundación de unas asociación sindical (STC 236/2007, de 7 de noviembre). Sin embargo, a nuestro juicio no cabe una traslación de la doctrina de esta última sentencia al concreto caso aquí enjuiciado, por cuanto que no es lo mismo la situación de los extranjeros en situación irregular que el del ejercicio de la prostitución. De un lado, en el primer caso se trata del ejercicio de una actividad profesional plenamente lícita por parte del extranjero, de modo que la indebida exclusión del derecho se debe a una situación personal que injustificadamente les excluye del ejercicio de un derecho fundamental como es el de libertad sindical, mientras que en el caso de la prostitución el referente no es la persona que pretende trabajar, sino la actividad que se pretende ejercer. De otro lado, y más decisivo aún, no es lo mismo una mera situación de incumplimiento de trámites administrativos, imputable en todo caso al empleador que no al trabajador, comparado con una actividad declarada ilegal desde el punto de vista penal, de modo no resulta en modo alguno comparable una simple ilegalidad administrativa con una ilegalidad penal. A mayor abundamiento, y precisamente por tratarse de una mera ilicitud administrativa, ha de tenerse en cuenta que la legislación sobre derechos y deberes de los extranjeros no declara nulo a todos los efectos el contrato de trabajo celebrado por un extranjero sin permiso de residencia y de trabajo: "La carencia de la autorización de residencia y trabajo... no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero" (art. 36.5 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero). La situación del ejercicio de la prostitución no es comparable, en la medida en que insistimos el ejercicio de una actividad declarada como delictiva no puede sino conducir a la nulidad del contrato y, por ende, a la imposibilidad de ejercicio de la correspondiente actividad sindical. A mayor abundamiento, con ello no estamos negando la posibilidad de que puedan constituir ningún tipo de asociación de defensa de sus intereses, sino exclusivamente las de naturaleza sindical. La propia sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando así lo admite, cuando acaba admitiendo que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a derecho, pues en tal caso no existe relación laboral válida, por lo que no puede ampararse en un contrato de trabajo,

A la vista de lo anterior, podría pensarse que al final se trata de una cuestión meramente formal, de modo que en la práctica resultaría irrelevante el hecho de que no se pudiera constituir un sindicato de estas características, pero sí una asociación común conforme a la Ley general de asociaciones. Y, sin embargo, sí que tiene mucha trascendencia. Resumidamente, la diferencia cuando menos se encontraría en tres datos. Primero, la condición de sindicato sitúa a la asociación en un plano de primera relevancia constitucional, en la medida en que lo sitúa entre las instituciones básicas de nuestro sistema político institucional (art. 7 CE). Segundo, este “sindicato” como tal podría obtener la condición de asociación parcialmente exenta del pago del impuesto de sociedades (art. 9.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, resolución vinculante V0377-06 de 9 de marzo de 2005 de la SG de Impuestos sobre la renta de las personas físicas), lo que sería un contrasentido cuando afecta a una actividad no sólo genéricamente prohibida, sino declarada delictiva. Tercero, por cuanto que por su carácter de sindicato podría tener acceso a los derechos singulares unidos a los mismos, como son los de percepción de subvenciones públicas y de cesión de inmuebles patrimoniales públicos (STC 20/1985, de 14 de febrero).

 

miércoles, 26 de mayo de 2021

LA PARTICIPACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN EL USO DE LOS ALGORITMOS Y SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL


Contenido y alcance general de la novedad legislativa

La presunción de laboralidad de los distribuidores de mercancías con uso de algoritmos introducida legalmente ha tenido tal difusión mediática que ha llegado a denominarse como la ley riders, con el efecto de haber pasado algo más inadvertida la otra novedad de la norma: el reconocimiento de derechos de información de los representantes de los trabajadores en el uso de los algoritmos y sistemas de inteligencia artificial. No se trata de efectuar comparaciones en la valoración de la importancia de una y otra materia, por cuanto que son asuntos muy diversos, si bien tengan ese elemento común de incorporar a la legislación laboral los cambios tecnológicos que se viene produciendo en el funcionamiento de las empresas a resultas de la introducción de las tecnologías digitales. En todo caso, sí es necesario detenerse a comentar esta segunda novedad legislativa, que como tal tiene una destacada relevancia y, con seguridad, va a tener mucho impacto en el funcionamiento cotidiano de las relaciones laborales. Si acaso, cabe marcar una diferencia comparativa muy significativa entre ambas novedades, consistente en que, mientras que la regla de la presunción de laboralidad, con todas las dificultades interpretativas que pueda presente, constituye una regla cerrada y acabada sólo pendiente de cómo vaya a ser interpretada por los Tribunales laborales, por el contrario la regla que pretendemos aquí comentar es una regla pendiente de conectar con el resto de las disposiciones sobre participación de los trabajadores en la empresa y, en particular, pendiente del desarrollo y concreción que de la mismo lleve a cabo la negociación colectiva.

Lo que se establece es algo aparentemente bastante simple, pero que está por ver si ello presenta más complejidades de las que aparentemente se podrían derivar de una simple lectura de la norma. Se trata, en concreto, de introducir de manera expresa un derecho de información a los representantes de los trabajadores, y correlativa obligación de informar por parte de las empresas, a través de la inclusión de una nueva letra a la relación de competencias informativas a tales representantes: “ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles” (art. 64.4 d Estatuto de los Trabajadores).

En términos aproximativos es posible adelantar los elementos más señalados de la nueva regla al respecto, donde se puede resaltar el impacto universal de esta competencia atribuida a la representación de los trabajadores en la empresa.

Primera constatación, este deber se impone a todo tipo de empresas que se basen en algoritmos o sistemas de inteligencia artificial en la gestión de sus empleados. Por tanto, no se circunscribe a ningún sector productivo, a ningún tipo de actividad empresarial, trascendiendo así tanto a las empresas de distribución de mercancías, como incluso a las empresas que desarrollan su actividad a través de plataformas digitales. Todo tipo de empresas pueden utilizar para su gestión de personal estas tecnologías, basándose en el uso de algoritmos o de inteligencia artificial.

Segunda constatación, mientras que la referencia a los algoritmos alude al uso de técnicas matemáticas automatizadas, que constituyen un fenómeno muy concreto si bien cada vez más empleado por todo tipo de empresas, se añade también la referencia a los sistemas de inteligencia artificial, que resulta algo tecnológicamente más amplio, pudiendo incorporar la adopción de cualquier mecanismo que comporte una automaticidad, plena o parcial, de ciertas decisiones empresariales.

Tercera constatación, afecta de manera genérica al conjunto de los poderes y facultades del empleador derivadas del carácter subordinado de la relación laboral; por tanto, abarca tanto a sus facultades directivas y de organización del trabajo, como a las facultades de control de cumplimiento de las obligaciones del trabajador, así como del ejercicio de los poderes disciplinarios del empleador. En particular, no se refiere exclusivamente a los poderes ejercidos a partir de la celebración e inicio de la ejecución del contrato de trabajo, sino que también abarca a las fases previas a la formalización del contrato de trabajo. Es claro esto último, cuando el precepto alude expresamente al “acceso” al empleo, incluida la elaboración de perfiles; elaboración de perfiles que, entre otras manifestaciones encuentra su expresión en el momento de la selección de los trabajadores a contratar, por supuesto abarcando también otras selecciones en las que con motivo de una decisión empresarial se tienen que establecer criterios comparativos entre los diversos empleados de la empresa.

Finalmente, presenta un carácter universal desde el punto de vista subjetivo, por cuanto que ese deber de información se extiende al doble canal de representación en la empresa. Es cierto que la inserción se produce dentro del Estatuto de los Trabajadores, cuando el mismo enumera las funciones y competencias de los comités de empresa (art. 64 ET), si bien complementariamente en otro precepto se atribuye idénticas funciones y competencias por remisión a los delegados de personal (art. 62.2 ET). Más aún, debe traerse también a colación el dato de que adicionalmente la regulación relativa a los delegados sindicales, atribuye a estos tener acceso a la misma información y documentación que la empresa pone a disposición del comité de empresa (art. 10.3 1º Ley Orgánica de Libertad Sindical).

Las competencias adyacentes de los representantes en la materia

Quienes han efectuado una valoración a su juicio resaltando la escasa novedad de esta nueva competencia, han venido a resaltar que ya los representantes de los trabajadores ostentan competencias en este terreno, que prácticamente suponen interpretar que por distintas vías tal deber de información era ya deducible conforme a nuestra la normativa ya vigente. Incluso algunos han venido a resaltar que en ocasiones dicha competencia a ciertos efectos resultaba previamente ya de superior entidad, por cuanto que no comportaba sólo un deber de información, sino incluso un deber de consulta o de información previa por parte de los representantes de los trabajadores.

Y no cabe la menor duda de que la amplitud de las competencias de los representantes en lo que refiere a la gestión empresarial ya resulta de notable exactitud, que pudiera dar esa impresión de tratarse de una adición legal carente de contenido material.

A estos efectos, la normativa laboral parte de la atribución de un derecho de información de carácter omnicomprensivo, que podría dar a pensar que abarca a todo: “tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa” (art. 64.1 ET). Ahora bien, ello ha de entenderse como una declaración de carácter general, que después debe concretarse en las concretas materias para las que de forma específica y expresa se recoge ese derecho de información. Esa lista de concretas materias es igualmente cierto que ello abarca a un amplio abanico de cuestiones. Dejando de lado las que afectan a la situación de la empresa o de los trabajadores y centrándonos en las conectadas con las decisiones empresariales, que son las que afectan a la nueva norma, podríamos mencionar las siguientes: aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 64.3 ET); sanciones impuestas a los trabajadores por faltas muy graves (art. 64.4 ET); movilidad funcional del trabajador a tareas inferiores o superiores (art. 39.2 ET); contratas y subcontratas de obras y servicios (art. 42.4 y 5 ET); transmisión de empresa (art. 44 ET); despido objetivo por amortización de puesto de trabajo (art. 53.1.c ET); puesta a disposición por las Empresas de trabajo temporal (LETT); control de la contratación temporal (art. 10 RD 2720/1998, de 18 de diciembre); horas extraordinarias realizadas  (disp. adic. 3ª RD 1561/1995, de 21 de septiembre).

Aparte de ello, deben tenerse en cuenta igualmente las previsiones legales que introducen el derecho de los representantes a ser consultados con carácter previo a la adopción de ciertas decisiones, en la medida en que el deber de cooperación en el cumplimiento de estos derechos (art. 64.4 p. 2 ET), viene a interpretarse, implica el previo derecho a ser informado debidamente para poder tomar posición la representación de los trabajadores con suficiente conocimiento de causa. Entre esas facultades de consulta, por cercanía a lo previsto por la nueva norma, cabría mencionar las siguientes: decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa; eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo; reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla; reducciones de jornada; traslado total o parcial de las instalaciones; procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo; planes de formación profesional en la empresa; implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo (art. 64.5 ET); elaboración y modificación del registro salarial relativo a la igualdad entre mujeres y hombres (art. 5.6 RD  902/2020, de 13 de octubre); promoción automática de los trabajadores por el ejercicio prolongado de funciones profesionalmente superiores (art. 39.2 ET); empresas de trabajo temporal (Ley de Empresas de Trabajo Temporal);  política empresarial de implementación del derecho a la desconexión digital (art. 88 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; elaboración del calendario laboral (disp. adic. 3ª RD 1561/1995, de 21 de septiembre); gestión por las Mutuas de Seguridad Social de la prestación de incapacidad temporal (art. 69.3 RD 1993/1995).

Incluso habría que incorporar a este listado, por el mismo argumento del deber de cooperación antes mencionado, las competencias que son de desarrollo de un período de consultas con vistas a lograr un acuerdo. En este listado adicional, cabría mencionar la siguiente relación de materias: traslados (art. 40 ET), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), transmisión de empresa (art. 44 ET), suspensión de la relación laboral (art. 47 ET), despidos colectivos (art. 51 ET); descuelgue de convenios colectivos (art. 82.3 ET).

Los aspectos en los que se concreta el plus de novedad de la norma

Pues bien, a pesar de la amplitud del deber de información antes referido, entendemos que la nueva norma incorpora novedades cualitativas que resulta conveniente resaltar, con un rápido apunte que pueda mostrar el alcance que puede llegar a tener la nueva regla incorporada al Estatuto de los Trabajadores.

Como punto de referencia inicial, conviene tener presente que cuando se trata del ejercicio del poder de dirección ordinario, al tratarse del ejercicio de facultades que se adoptan sin necesidad de comunicar la causa justificativa, el empleador transmite a los representantes exclusivamente la decisión adoptada, sin necesidad de acompañar la misma de los motivos que le han llevado a ello, salvo cuando se trata de los casos singulares de reestructuraciones empresariales de cierta envergadura; es decir, salvo que se trate de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, de traslados, de transmisión de empresa, de suspensiones de la relación laboral, de despidos colectivos o de descuelgues empresariales, el empresario no precisa comunicar y demostrar las causas justificativas. Ello comporta que el proceso interno que precede a la adaptación de las decisiones que afectan a los poderes directivos ordinarios, aunque se deba informar de los mismos a los representantes sólo se debe informar de lo decidido, pero no de las razones a través de las cuales el empresario intelectualmente ha llegado a adoptar la decisión. Pues bien, lo que viene a introducir como decisiva novedad esta nueva competencia es que, cuando se proceden a utilizar algoritmos o sistemas de inteligencia artificial, en la medida en que ha de informarse sobre “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan” tales procedimientos, por vía indirecta necesariamente se ha de informar de los criterios acogidos por el empleador en el momento de adoptar las correspondientes decisiones. Dicho de otro modo, con ello, por vía indirecta, se ha venido a causalizar el poder de dirección ordinario del empleador cuando se emplean algoritmos o sistemas de inteligencia artificial.

Se puede producir de este modo un resultado de alteración de las perspectivas con las que habitualmente se afrontan tales tecnologías. En efecto, hasta el momento presente estas técnicas se afrontan con enorme desconfianza, al extremo que de que se reconoce el derecho de todo interesado a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar (art. 22 Reglamento de la Unión Europea sobre tratamiento de datos personales). Ello queda justificado por cuanto que preocupa que el uso de esas técnicas de automatización en la adopción de decisiones empresariales pueda esconder determinados sesgos, con repercusión en concreto de ocultamiento de tratamientos discriminatorios. Por contraste a lo anterior, al tener que comunicar a los representantes de los trabajadores los parámetros, reglas e instrucciones utilizados, como efecto derivado, afloran los criterios conforme a los que se ejercen todos los poderes directivos empresariales. En definitiva, de obtenerse toda la potencialidad a esta competencia el resultado final puede ser el contrario: ser preferible que las decisiones empresariales se adopten conforme a un tratamiento automatizado de datos, en la medida en que ello puede acabar siendo una garantía de transparencia y objetividad en la adopción de tales decisiones.

Complementariamente a lo anterior, habría que destacar el hecho de que la introducción de algoritmos y en general de sistemas de inteligencia artificial, se puede situar en fases previas a la adopción de decisiones, de modo que se pueda producir una escisión temporal entre el momento en el que se va a adoptar la relación de decisiones enumeradas en el apartado precedente y la fase previa de preparación de los datos que sucesivamente desembocan en la toma de postura por parte de la empresa. En estos términos, lo que hace la nueva norma es establecer que también en esas fases, que pueden ser generales y previas a la concreta adopción de decisiones, el uso de algoritmos y de sistemas de inteligencia artificial debe ser conocido por los representantes de los trabajadores. Es en esos momentos previos donde se gestan los criterios básicos determinantes de las posteriores decisiones y, en esa medida, se establece el deber de información en ese instante, con la voluntad de garantizar la efectividad del control atribuido a los representantes.

Adicionalmente a ello, al contemplarse de manera expresa el deber de información respecto del uso que se realiza de este tipo de tecnologías digitales, que hasta el presente se situaban en el núcleo reservado y poco transparente del proceso decisional del empleador, emerge la capacidad de control sobre procesos decisionales que no se controlaban hasta el momento presente. Dicho de otro modo, al contemplarse de manera expresa este deber de información de manera directa se viene a negar que la empresa pueda aducir que se le está obligando a transmitir a los representantes algo que ellos consideran pertenece a la esfera del secreto empresarial, que no tienen por qué conocer los representantes de los trabajadores. Una cosa es que la información deducible del uso de estas tecnologías pueda resultar especialmente sensible para la empresa y ello le pueda justificar exigir a los representantes el debido sigilo conforme a la previsión legal (art. 65. 2 ET); pero, al propio tiempo, el reconocimiento de este deber de información conjura toda pretensión interpretativa que lleva a intentar la empresa aplicar su facultad excepcional de negar información relativa a secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera obstaculizar el funcionamiento de la empresa u ocasionar graves perjuicios a su estabilidad económica (art. 65.4 ET). Quede claro que, en la medida en que la nueva competencia relaciona la información con las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles, ello no puede afectar al uso de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que pudieran referir exclusivamente a lo comercial o financiero. Pero si esta información conecta sobre lo laboral en el sentido amplio del término, el nuevo apartado legal lo que viene a dejar sentado es que ello no se sitúa en el terreno del secreto empresarial a los efectos de que la empresa pueda denegar la información a los representantes de los trabajadores.

A mayor abundamiento, en la medida en que técnicamente se pueda producir un a modo de escisión entre la preparación de la política laboral de la empresa con uso de algoritmos y sistemas de inteligencia artificial, de un lado, y las concretas decisiones del empleador, por otro lado, es viable que en términos organizativos las empresas adopten medidas de externalización de servicios. Es decir, es posible que las empresas encomienden a empresas tecnológicas especializadas esas fases previas de tratamiento de datos con algoritmos o inteligencia artificial, para ser después implementadas por el empleador en la gestión de concretas decisiones. Pues bien, tal como se encuentra redactado el derecho de información, el mismo va referido genéricamente al uso de tales tecnologías para la adopción de decisiones, sin exigir que la gestión de tales tecnologías sea realizada de manera directa por el propio empleador. De este modo, el precepto viene a imponer al empleador un deber de información a los representantes de los trabajadores, aunque la gestión de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial la realice una empresa externa, a tenor de mecanismos de descentralización productiva.

En esa misma línea, si el uso del algoritmo o de la inteligencia artificial se produce por parte de las empresas de trabajo temporal respecto de los trabajadores cedidos a las empresas usuarias, los representantes de éstas últimas tienen derecho a ser informados de ello, cuando ello repercuta sobre el empleo y las condiciones de trabajo de la empresa usuaria, aun cuando no sea su empleador quien gestiona directamente estos medios tecnológicos.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, por muy amplia que sea la lista de materias respecto de las que hemos indicado el empleador debe informar a los representantes de los trabajadores, la misma no es plena, quedando ciertos huecos. Desde este punto de vista lo que hace la nueva regla es utilizar un criterio general de introducir la necesidad de información en todos aquellos casos en los que se usen algoritmos y sistemas de inteligencia artificial para la adopción de decisiones empresariales, con independencia de la materia o fase a la que refiera la correspondiente decisión empresarial. Así, a título de mero ejemplo, deberá informarse de toda decisión organizativa o de dirección cuando se usen estas tecnologías, sin necesidad de que se concrete en un preciso supuesto de los contemplados legalmente; se deberá informar de todo ejercicio del poder disciplinario del empleador con uso de estas tecnologías, con independencia de que vaya a recaer o no una infracción muy grave; se deberá informar de los criterios selectivos de contratación de los trabajadores y de los correspondientes perfiles vía estas tecnologías al margen de que se entreguen los modelos de contratos o de las copias básicas de los ya entregadas; se deberá informar de los criterios de selección a efectos de promoción profesional o de atribución de encargos de trabajo sobre todo a quienes prestan servicios por resultado como es, a título de ejemplo, el caso prototípico de los riders; se deberá informar de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por despidos objetivos cuando no se superen los umbrales que requieren tramitarlos como despidos colectivos, etc.

Finalmente, conviene recordar que, a resultas de ciertas resoluciones controvertidas, especialmente alguna muy discutida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha considerado que en ciertas concretas circunstancias es posible adoptar medidas de control de los trabajadores, sin informar a los mismos, para garantizar la efectividad del control empresarial, cuando haya sospechas de conductas manifiestamente ilegales por parte del trabajador (STEDH, Gran Sala, 17 de octubre de 2019 asuntos 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros II). Aunque esta sentencia no entre en este asunto, puede deducirse de manera indirecta que, en la medida en que se justifica la no información al trabajador, con los mismos motivos y fundamentos se podría en estos casos denegar la información a los representantes de los trabajadores. Pues bien, sin necesidad de entrar en la compleja argumentación y debate que se ha producido a estos efectos, cabe afirmar que la presente norma se sitúa en un terreno ajeno a la influencia de esta sentencia. De un lado, se trata de una intervención que se sitúa en las fases previas a la adopción de las concretas medidas de control empresarial. De otro lado, incluso si se entendiese que en algunos casos estamos solapando la fase de preparación de las medidas y la adopción misma de las medidas (por ejemplo, criterios algorítmicos o de inteligencia artificial, para procesar o seleccionar una extensísima información de datos existentes a efectos  de control del trabajador), cabe interpretar que la legislación española opta por una regulación más tuitiva de los trabajadores de la que derivaría de la simple aplicación del Convenio Europeo, de modo que con esta reforma el legislador español ha optado por exigir la información a los representantes en todo caso allí donde se usen algoritmos y sistemas de inteligencia artificial.

El posible campo de intervención sucesiva de la negociación colectiva

Para concluir, sería oportuno dejar constancia de que la nueva norma ha dejado algunos flecos sin precisar suficientemente, que podrían constituir espacios de concreción sucesiva por parte de la negociación colectiva.

Entre estas materias susceptibles de implementación de la negociación colectiva, señalaría en de manera telegráfica, los siguientes.

En primer lugar, la norma no deja meridianamente claro el momento en el que se debe informar a los representantes, especialmente si debe ser una información puntual en el momento de acudir al uso de algoritmos o inteligencia artificial, o bien se debe efectuar de proporcionar información periódicamente respecto de tales usos de estas tecnologías. Ello podría ser objeto de precisión por parte de la negociación colectiva.

En segundo lugar, la norma sólo apunta a la información respecto de la utilización de tales tecnologías, pero complementariamente a ello la negociación colectiva podría introducir un deber de información posterior respecto de posibles evaluaciones de resultados del uso de tales algoritmos o sistemas de inteligencia artificial.

En tercer lugar, dada la complejidad técnica de esta información, es posible que la misma sea difícil de procesar y comprender por parte de los representantes de los trabajadores, que no tienen que ser expertos en esta materia. Con independencia de que el deber de cooperación y de buena fe implique que la información que se transmita resulte asequible, también podría la negociación colectiva prever mecanismos de formación a los representantes de los trabajadores sobre el funcionamiento de estas tecnologías y el modo de asimilar las consecuencias de su uso concreto en el terreno decisional empresarial.