ALGORITMO, DIGITALIACIÓN Y SANCIONES LABORALES “AUTOMATIZADAS”

 

La irreversible digitalización de los trámites administrativos

El proceso de digitalización se encuentra cada vez más generalizado en todos los ámbitos. Con la expresión digitalización podemos aludir a fenómenos diversos, que conviene diferenciar a los efectos de realizar una valoración de su impacto y del tratamiento jurídico que requieren las diversas manifestaciones a las que nos estamos refiriendo. Por decirlo resumidamente, la digitalización puede comportar un tratamiento masivo de datos a través de los big data, puede implicar la utilización de algoritmos a los efectos de adoptar criterios uniformes en el tratamiento de una determinada materia, puede implicar la aplicación de fórmulas de inteligencia artificial que supongan cierta autonomía en el funcionamiento de la tecnológica en la adopción de decisiones y, a la postre, pueden suponer una respuesta o decisión automatizada.

En ese territorio, la Administración Pública también se está incorporando intensamente al proceso de digitalización, con mayor o menor calado tanto en la gestión de ciertos servicios públicos, como en la tramitación de ciertos procedimientos administrativos. La utilización de diversas aplicaciones digitales se encuentra ya en el orden del día de muchas materias. En unas ocasiones, afectan al modo como el ciudadano se relaciona con la administración, que para ciertos actos cada vez más se generaliza un modo de acceso a la información, articular peticiones y en general realización de trámites, al extremo que comienza a excluirse la posibilidad de utilizar los procedimientos tradicionales. Solicitudes que a veces se deben presentar a través de ciertos formularios automatizados que, al mismo tiempo, contienen datos imprescindibles que, de no cumplimentarse, no permiten su presentación, de imposibilidad de realizar alegación que superen determinado número de caracteres, o bien de limitación de los documentos a adjuntar y del peso de los mismos. En ocasiones, se articula un primer filtro de control relativamente automatizado del cumplimiento de requisitos legales de formulación de ciertas solicitudes, que incluso llegan a convertirse en insubsanables con la duda de si es posible excluir el principio general de subsanación de errores o insuficiencia de documentos presentados. Al mismo tiempo, se extiende la entrega automatizada de ciertos documentos, certificativos de la situación del ciudadano. Otras veces, la actuación  resolutoria de la Administración se automatiza, sin actuación individualizada y personal decisión al efecto: cobro de ciertos recibos e impuestos automáticos por vía bancaria, compensación ejecutiva de sanciones con pagos efectuados por la Administración al ciudadano. La propia normativa general define en  qué consiste una actuación de este tipo “Se entiende por actuación administrativa automatizada, cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público” (art. 41.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público). En estos casos como garantía para los administrados se indica que “deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación” (art. 41.2).

Por su parte, la Administración laboral y de Seguridad Social está actuando también en muchos frentes, en la medida en que muchos de los trámites administrativos afectan a una elevadísima masa de actos, sea de los ciudadanos como de la propia Administración Pública: afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, registro de contratos de trabajo y de convenios colectivos, presentación de declaraciones responsables, posible emisión de certificados de diversa naturaleza tanto laborales como de Seguridad Social, como podrían ser los certificados negativos de descubiertos a la Seguridad Social, etc.

Como se puede comprobar, el cúmulo de actuaciones, bien del ciudadano o bien de la Administración laboral o de la Seguridad Social, es tan amplio, que no permite un abordaje del conjunto de manifestaciones que todo ello presenta, ni, por tanto, del amplísimo abanico de aspectos jurídicos involucrados. Por ello, nos vamos a centrar en esta entrada exclusivamente en lo que ha constituido la novedad más reciente y la que ha provocado un importante debate acerca de sus posibles problemas de articulación y de garantías jurídicas al efecto: la posible digitalización de los procedimientos administrativos sancionadores en el orden social.

Posiblemente de todos los trámites susceptibles de digitalización, los relacionados con la imposición de sanciones son los más delicados, en la medida en que afectan a la facultad de imperium más contundente de las ejercitadas por la Administración y a las que tradicionalmente el ordenamiento jurídico ha impuesto mayores condicionantes y garantías jurídicas. De ahí, la relevancia del asunto y la especial sensibilidad que se muestra en el análisis de esta materia.

 

La novedad legislativa en el procedimiento sancionador laboral

La modificación legal que ha provocado el debate al que nos venimos refiriendo se encuentra en una adición puntual introducida al precepto regulador del contenido de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, a través de un Real Decreto-ley de finales de enero de 2021 (disposición final 4ª RDL 2/2021, de 26 de enero). Hasta ahora la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), preveía que dichas actas de infracción deben reflejar los hechos constatados por el Inspector o Subinspector, que motivan el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción (art. 53.1 a LISOS).

La adición efectuada a resultas de este cambio legal consiste exclusivamente en precisar que “en el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas”, en dichas actas deben reflejarse “los hechos constitutivos de la infracción cometida”.

Sin pretender restar trascendencia al cambio introducido, conviene advertir que se trata de una precisión muy puntual, que en la práctica no introduce tanta novedad como se ha dado a entender. Es cierto que con ello se anuncia la apertura hacia una ampliación de la intervención inspectora con el uso de actuaciones automatizadas, pero que, o bien como tales no derivan de la nueva norma, o bien ya se encontraban presentes en nuestra realidad administrativa por otras vías. Es cierto que la elevadísima parquedad de la novedad introducida provoca indudables silencios que, más allá de que habrán de resolverse por vía de sucesivas intervenciones legales de implementación, pueden entenderse como de todo insuficientes desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y del Derecho interno como indicaremos más adelante, incluso no dejan de provocar lógicas desconfianzas respecto de lo pretendido con ello por parte del legislador. Por añadidura, ha de advertirse  que la exposición de motivos de la nueva norma poco viene a aclarar su significado; se limita a indicar que con ello se pretende “la adecuación del procedimiento administrativo sancionador en el orden social a las posibilidades que las nuevas tecnologías permiten, a través de un procedimiento especial iniciado mediante la extensión de actas de infracción automatizadas, es decir, sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados”. Más aún, podría pensarse que lo previsto en el articulado del precepto no coincide con lo que afirma la exposición de motivos, de modo que ello no deja de provocar mayor incertidumbre todavía, si cabe. Intentaremos aclararlo más adelante, cuando precisemos los detalles de la nueva previsión legal, si bien sea oportuno arrancar de consideraciones más generales sobre la digitalización del procedimiento sancionador y, en su caso, la automaticidad de la emisión de las actas.

Conviene tener presente que en estos momento el Gobierno está tramitando una reforma del actual Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social, que pretende justamente adaptar la actuación Inspectora a estos mecanismos de actuación administrativa automatiza, que contiene un capítulo específico integrado por cinco artículos relativos a las especialidades del “procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada en el ámbito de la Adminitración General del Estado” (Real Derecho de modificación del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

 

Las posiciones encontradas en el debate, la posición personal

Como hemos indicado, esa puntual reforma ha desencadenado un importante debate que, sin lugar a dudas, trasciende la medida concreta introducida y ha ampliado la discusión, provocando un cierto espejismo de otorgar a la novedad legal una trascendencia muy superior de la que tiene. En todo caso, aunque haya constituido más bien la espita desencadenante, ha abierto un necesario y más que interesante debate en general acerca de estos procesos de digitalización de los procedimientos administrativos sancionadores.

Aunque todavía lo sea de manera embrionaria y simplificando mucho las cosas, mi impresión personal es que se están decantando dos posiciones bastante diferenciadas al respecto. Con todos los matices que se requieren a la vista de las muchas voces que participan en el debate, se detectan esas dos posiciones: por un lado, quienes cargan el análisis sobre los impedimentos y las trabas legales existentes en nuestro ordenamiento, sea nacional, supranacional e internacional, para, sin decirlo expresamente, dar a entender que en la práctica resulta materialmente inviable implantar sistemas automatizados en el ámbito de los procedimientos sancionadores laborales; por otro lado, quienes se decantan por los beneficios y la eficacia de la implantación de los sistemas automatizados, apostando por su extensión, a partir de la aceptación de que ello debe realizarse con las debidas garantías de respeto a los derechos e intereses legítimos en juego.

Avanzando lo que es mi posición personal, me sitúo esencialmente en la segunda de las posiciones. Así, de un lado, creo plenamente defendible la viabilidad y conveniencia de la utilización de los sistemas automatizados a ciertos procedimientos sancionadores, si bien anticipando que ello, cuando menos hoy en día, no es posible ni respecto de todas las infracciones laborales, ni tampoco en relación con todas las fases del procedimiento sancionador. Del mismo modo, de otro lado, considero que su articulación práctica requiere adoptar las necesarias cautelas, estableciendo los necesarios condicionantes en el desarrollo del procedimiento, que se deben exigir a los efectos de que queden garantizados el correcto funcionamiento de la Administración Pública como defensor del interés general, así como la efectividad de las garantías de los derechos o deberes decisivos en esta materia, como son los relativos a la privacidad del administrado, el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales,  la objetividad de la actuación administrativa y, en general, las especiales exigencias constitucionales en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.

Como punto de partida en positivo ha de recordarse que uno de los imperativos constitucionales es el del funcionamiento de la Administración Pública conforme al principio de “eficacia” (art. 103.1 CE). Hoy en día, a la vista de la extensión por parte de las empresas y de los trabajadores de procesos en masa, tanto en el ámbito de lo laboral como de la Seguridad Social, la única forma de llegar a lograr la necesaria eficacia en la actuación inspectora asignada a la autoridad laboral y de Seguridad Social es a través de la utilización de los medios que les ofrece a la Administración el uso de las tecnologías vinculadas a los big data, que requiere del uso de procesos automatizados. Basta tener presente el elevadísimo número de contratos de trabajo que se conciertan anualmente, con el correspondiente registro de los mismos ante las oficinas de empleo, el correlativo elevadísimo número de altas y bajas en la Seguridad Social, las constantes variaciones en los datos de afiliación de los trabajadores y de inscripción de empresas, el constante registro de convenios colectivos, acuerdos colectivos y planes de igualdad que se registran de igual forma de manera constante, la cantidad de notificaciones de diverso tenor que se le efectúan a la Administración laboral y de Seguridad Social, el considerable número de certificaciones que se le pueden requerir, los reiterados cambios que se pueden producir en las situaciones de los beneficiarios de las prestaciones de Seguridad Social, etc. Ya de por sí la gestión de estos datos sólo resulta viable si la Administración se encuentra digitalizada, pero más complejo si cabe es cuando, por añadidura, se le está exigiendo que asuma una importante labor de control de la legalidad y, en su caso, de abrir procedimientos sancionadores que actúen como revulsivo para el cumplimiento de las normas laborales y de Seguridad Social. Llevar a cabo tales tareas de control y de posible sanción con eficacia sólo se puede realizar hoy en día con el uso de procesos automatizados; con todas las garantías jurídicas, pero no hay alternativa a los mismos si realmente se pretende que aquellas logren su objetivo. De lo contrario, nos instalaremos en una conciencia general muy extendida de que la Administración no puede llevar a cabo esa labor de control y, por ende, los riesgos frente a los incumplimientos laborales se minimizan.

Más aún si cabe, la utilización de procedimientos automatizados en la tramitación de sanciones laborales, cuando se realicen respetando las garantías jurídicas de los administrados, con seguridad se atendrán en mayor medida al respeto estricto de los principios informadores de las sanciones administrativas y de la transparencia de la Administración, comparativamente a cómo quedan tutelados por los procedimientos tradicionales de la actuación sancionadora. En efecto, la utilización de mecanismos de control generalizado conforme a criterios objetivos, que permite el tratamiento masivo de datos, posibilita reforzar los principios de transparencia y de igualdad de tratamiento de todos los administrados, de modo que se evita sesgos selectivos más o menos justificados en los ciudadanos que son objeto de control frente a quienes escapan del mismo. De otro lado, la aplicación de procedimientos automatizados o semi-automatizados en la decisión permite que el conjunto de la Inspección de Trabajo y de la autoridad laboral gestione el ejercicio del poder sancionador utilizando parámetros de valoración, fundamentos y criterios homogéneos para una masa importante de expedientes que presentan elementos fácticos similares, cuando no idénticos.

 

Límites y garantías en los procedimientos automatizados

Eso sí, llevar a cabo la precedente implantación de los procesos automatizados no resulta tan sencilla, no ya desde el punto de vista tecnológico, cuanto que la tecnología sea respetuosa con los presupuestos irrenunciables de un Estado de derecho, garante de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, comenzando por los presuntos infractores de la legislación laboral y de Seguridad Social.

A tal efecto, ya hemos avanzados los principales principios y derechos a garantizar a resultas de la introducción de estos procesos automatizados: derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), actuación objetiva de la administración que evite incurrir en la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), respeto del principio de igualdad por parte del poder público (art. 14 inciso primero CE), en particular no incurriendo en conductas discriminatorias (art. 14 inciso segundo CE), garantías del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (art. 25 CE), así como el reflejo último que todo ello pueda tener sobre el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). La doctrina ha tenido la ocasión de poner de manifiesto la necesidad de establecer un régimen legal plenamente garantista a estos efectos (por todos, Lorenzo Cotino Hueso).

A estos efectos, la previsión más contundente se encuentra en la normativa europea, que establece que todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos o le afecte significativamente de modo similar (art. 22 Reglamento UE 2016,679, de 27 de abril, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales). Bien es cierto, que inmediatamente a continuación, habilita una importante excepción, a nuestro juicio perfectamente aplicable al asunto que estamos tratando, cuando contempla que caben decisiones basadas exclusivamente en el tratamiento automatizado de datos, entre otros supuestos, cuando ello se encuentre autorizado por el derecho de los Estados miembros y siempre que se establezcan medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado.

A tal efecto, habría que advertir que debe existir una autorización expresa y clara a estos efectos en la legislación nacional. Más aún, por imperativo del sistema interno de fuentes relativo a la regulación de la potestad sancionadora pública, entendemos que dicha autorización debe incorporarse dentro de una norma con rango de Ley, que en estos momentos no existe como tal. De un lado, la previsión ya referida recogida en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015) no puede interpretarse como la autorización exigida por la normativa europea, dado que el precepto se limita a definir qué se entiende por actuación administrativa automatizada y los requisitos que debe contener la legislación específica que lo prevea (art. 41). De otro lado, tampoco la nueva norma que venimos comentando contiene dicha autorización, sino que se limita a contemplar un elemento puntual como es el relativo a detallar el contenido del acta (disp. final 4ª Real Decreto-ley 2/2021). En definitiva, el hecho de que se haga por vía del Reglamento General de Procedimientos para la imposición de sanciones en el orden social, como se pretende llevar a cabo por el borrador en estos momentos en discusión, a nuestro juicio no tiene el rango legal suficiente.

Por añadidura, las garantías de transparencia y seguridad jurídica exigibles en estos casos requieren que la autorización por parte de la norma nacional identifique el tipo de infracciones susceptibles de sometimiento a un procedimiento automatizado. A estos efectos, el borrador de Real Decreto se limita a establecer que ello será posible respecto de las actas de infracción que resulten pertinentes en virtud de los datos, antecedentes e informes que obren en el mismo, así como en las bases de datos de las entidades que le prestan su auxilio y colaboración. Ello, a mi juicio, resulta insuficiente, pues su apertura genérica afecta negativamente a la seguridad jurídica y a la necesaria transparencia de la actuación administrativa. Más aún, esta normativa ha de entenderse que forma parte de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (art. 149.1.18 CE), por lo que no puede dirigirse exclusivamente al ámbito de la Administración General del Estado, sino que debe ser una regulación común, que se dirija también a la Administración autonómica en el ejercicio de su competencia de ejecución de la legislación laboral.

Incluso en la hipótesis de que se establezca dicha autorización por parte de la legislación nacional, la misma debe someterse a las reglas generales sobre protección de datos personales. Es cierto que para otros supuestos para los que se admite la decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado se exige que, en tales casos, queden salvaguardados los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, como mínimo el derecho a obtener intervención humana por parte del responsable del tratamiento de datos, a expresar su punto de vista y a impugnar la decisión (art. 22.3 Reglamento). Expresamente ello no se requiere cuando la excepción deriva, como sería en este caso, de una autorización por el Derecho del Estado miembro; sin embargo, a nuestro juicio, la aplicación de las reglas comunes sobre el procedimiento administrativo sancionador laboral, así como la legislación laboral nacional sí que lo exigirían. Ello no plantearía particulares problemas en la articulación en este ámbito del tratamiento automatizado, pero hay que tomarlo en consideración a los efectos de su desarrollo normativo.

 

Las diversas fases del procedimiento susceptibles de automatización

Más importante que todo lo anterior es que el precepto que venimos comentando, cuando impide o limita el tratamiento automatizado lo hace en relación con la adopción de “una decisión”.

A estos efectos, conviene llamar la atención sobre que en el debate se hace un análisis de brocha gorda de esta materia, sin deslindar las diferentes fases del procedimiento administrativo sancionador, incluyendo todo tipo de actuaciones orientadas al control del cumplimiento de la legislación laboral y de Seguridad Social. El tratamiento jurídico de estas diversas fases en ocasiones puede ser idéntico, pero en otras es bien diferente.

En concreto, la norma europea se refiere exclusivamente a establecer límites o impedimentos al tratamiento automatizado de decisiones, pero no a cualquier tipo de actuación, en concreto, esos límites o impedimentos no afectan a la totalidad de las actuaciones de la actividad administrativa laboral o de Seguridad Social. A tal efecto, conviene recordar que en materia de sanciones en el orden social, la Inspección se limita a levantar acta de infracción, de la que deriva una propuesta de sanción, pero, como tal, la Inspección no decide. El acta de infracción se presenta como un presupuesto de la sanción, pero no se presenta como el acto administrativo decisorio. Quien adopta la decisión, a la postre, es la autoridad laboral, como sujeto formalmente diferenciado de la Inspección de Trabajo. Ello podría llevar a concluir que lo previsto a estos efectos no afecta directamente a la Inspección, sino exclusivamente a la autoridad laboral. A pesar de ello, esta lectura de la norma puede resultar formalista en exceso, por cuanto que la actuación de la Inspección, aunque no conforme al acto final, se presenta como un instrumento de la decisión misma y, a la postre, las garantías de los derechos e intereses del ciudadano penden no sólo de las decisiones de la autoridad laboral, sino también de lo actuado por la Inspección, en la medida en que hechos comprobados y fundamentos de la sanción impuesta dependen del acta de infracción.

En todo caso, las precisiones precedentes, obligan a consideraciones diferenciadas según las fases de la actuación administrativa que tomemos en consideración: fases previas de control e investigación, intervención de la Inspección de Trabajo, resolución sancionadora de la autoridad laboral, recurso administrativo. Analicemos brevemente cada una de ellas por separado.

 

Las fases previas de investigación

La Administración laboral y de Seguridad Social asume una labor genérica del cumplimiento de la legislación correspondiente, que puede efectuarse con vistas o no a abrir un expediente sancionador, pero que puede tener finalidades diversas y que, en todo caso, no se integran formalmente dentro del procedimiento administrativo sancionador propiamente dicho.

Es en esta fase donde tiene mayor impacto y eficacia la utilización de los big data a disposición de la Administración, incluso el cruce de datos entre diversas Administraciones Públicas, a efectos de detectar el grado de cumplimiento que se produce de la normativa vigente, sea a efectos de corregir sus deficiencias, de desarrollar políticas públicas de incentivo al cumplimiento, de advertencia a los presuntos incumplidores, incluso para la apretura de expedientes sancionadores. En esta fase embrionaria, ha de admitirse la capacidad de la Administración de sacarle todo el partido posible a los datos de los que dispone y al tratamiento correspondiente de los mismos a los efectos antes referidos. En concreto, a la Inspección de Trabajo como tal se le atribuyen amplias facultades de acceder a datos de diversas Administraciones Públicas y entidades públicas o privadas, incluso contemplándose la obligatoriedad de esos otros organismos de colaborar con la Inspección (arts. 16 Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social), lo que le permite un acceso generalizado a toda esa información, que puede ser tratada de manera automatizada y sin necesidad de consentimiento del interesado (art. 24). La funcionalidad al logro de finalidades públicas y al logro de la tutela del interés general, debe habilitar a la Administración Pública para hacer uso de tales datos y, por añadidura, de poderlo hacer a través de mecanismos de tratamiento automatizados.

Eso sí, lo anterior no implica una capacidad de actuación absoluta y especialmente que pueda incurrir en tratamientos contrarios a las genéricas garantías de derechos fundamentales. Elementos tales como la transparencia de qué datos se utilizan y con qué fines, la objetividad en el tratamiento de los datos, qué concretas autoridades están autorizadas para hacerlo, la cargas u obligaciones impuestas al responsable del tratamiento, el sometimiento del trato igual de todos los ciudadanos, la protección de datos personales, etc. deben quedar salvaguardados en todo caso. Por ello, una normativa que precise todos estos aspectos respecto de la actuación en el ámbito sancionador laboral sería muy recomendable, especialmente para proporcionar seguridad jurídica del tratamiento masivo de estos datos, en particular, de los protocolos conforme a los cuales se debe actuar en estos casos.

 

La intervención de la Inspección de Trabajo: la propuesta de sanción

Avanzando en las fases de actuación, a continuación debemos centrarnos en la actuación de la Inspección de Trabajo. A tal efecto, si bien la actuación más sensible y de superior impacto es la que desemboca en el levantamiento de un acta de infracción, conviene recordar que la Inspección despliega labores de diverso tenor que no se concentran exclusivamente en la actividad sancionadora. Dentro de ese amplio abanico de actuaciones, la labor de control vía tratamiento masivo de datos es una vía cada vez más relevantes y, como tal, puede desembocar en tratamientos automatizados, para los cuales también deben regir los parámetros antes referidos. Eso sí, muchas de las actuaciones de la Inspección no se sitúan en el territorio estricto de lo decisional, lo que puede permitir un tratamiento automatizado mucho más amplio. Por ejemplo, debe entenderse que presenta mayor capacidad de uso generalizado el tratamiento automatizado a los efectos de una mera acta de advertencia respecto de lo que pueda comportar un acta de infracción.

En este terreno, algunos vienen a aducir que toda actuación de la Inspección de Trabajo no solamente comparta una constatación de los hechos determinantes de la misma, sino también una valoración jurídica de la misma, de la que derive la conclusión de que se está produciendo un incumplimiento de la legislación laboral y de Seguridad Social. Ciertamente, allí donde la valoración jurídica presente una cierta complejidad, que requiera un razonamiento humano, no sustituible por un algoritmo, habrá que concluir que en esos casos resulta materialmente imposible que la actuación Inspectora se base “exclusivamente” en un tratamiento automatizado de datos. Eso sí, aunque no lo pueda ser “exclusivamente”, dicho tratamiento automatizado sí que puede ser  útil herramienta de  trabajo para el Inspector, de modo que lo que se refiere a ciertos datos fácticos, en ciertas ocasiones, sí que pueden estar derivados del simple tratamiento masivo de datos. En estos términos, existen ciertas infracciones administrativas tipificadas como tales que pueden permitir un tratamiento automatizado, por cuanto que la valoración jurídica en los términos indicados no requiere de un intervención caso por caso del Inspector; especialmente todo cuanto afecta al cumplimiento de datos documentales o formales y de cumplimiento dentro de determinados plazos, se podría automatizar sin mayor reparo, por cuanto que la valoración jurídica es un resultado automático de hechos formales constatados.

Y eso podría incluso avalar en los casos precedentes un tratamiento automatizado a efectos de formalizar un acta de infracción. A semejanza de lo que sucede en el tráfico rodado con las sanciones por exceso de velocidad, derivada de una grabación automatizada, para la ausencia de ciertos actos documentales o su presentación fuera de plazo cabría articular un sistema de acta de infracción automatizada en el ámbito de la sanción laboral. Eso sí, con vistas a que haya plena seguridad jurídica al efecto, sería imprescindible un análisis pormenorizado de las infracciones administrativas posibles de gestionar a estos efectos y que la propia normativa de manera expresa así lo indicase. De forma algo superficial es lo que parece que hace la reforma del art. 53 LISOS a la que nos venimos refiriendo, cuando se limita a indicar que como especialidad el acta deberá indicar “los hechos constitutivos de la infracción cometida”, sin que ello requiera de una actuación personal de comprobación directa de los hechos por parte del Inspector o Subinspector de Trabajo.

Como elemento de transparencia a estos efectos, con buen criterio, el borrador de reforma del Reglamento General de Sanciones en el Orden Social establece que las actas habrán de reflejar los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta y la indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo.

En todo caso, el acta de infracción sólo diferirá del resto en el modo de llevar a cabo el acopio de los datos que proporciona la identificación de los hechos que determinan la identificación de la sanción administrativa. Ello implica que en el acta generada automáticamente se debe determinar también la concreta infracción en la que se ha incurrido y la sanción que procede. A semejanza de nuevo con lo que se contiene en una notificación de una sanción por exceso de velocidad en el tráfico rodado, también en esta se notifica el precepto infringido y la sanción que procede, realizándose todo ello de manera automatizada.

Finalmente, algunos también aducen que la actuación de la Inspección no es de automaticidad entre constatación de la infracción y la correspondiente propuesta sancionadora, por cuanto que la misma ostenta una importante capacidad discrecional de decidir si es conveniente la propuesta de sanción u otra medida alternativa como sería, por ejemplo, una mera acta de advertencia o un compromiso de la empresa de conversión de contratos formalmente temporales en indefinidos. Ciertamente si se entendiese que esta discrecionalidad se encuentra en la esencia misma de la actuación inspectora, de modo que no se puede desconocer en ningún caso, la conclusión a la que llegaríamos es que resulta de todo punto imposible introducir el tratamiento de datos automatizados en el ámbito de la potestad sancionadora de la autoridad laboral y de Seguridad Social. Sin dejar de tomar en consideración este dato, ciertamente relevante en muchas ocasiones a efectos de lograr el objetivo último del cumplimiento de la legislación, ha de partirse de la premisa de que estas formas de actuación discrecional por parte del poder público han de aceptarse con notable cautela, por cuanto que las mismas abren paso a un tratamiento desigual entre administrados y pueden desembocar en claros incumplimientos de la decisiva regla de que la actuación de los poderes públicos está sometida al principio de legalidad. En base en ello, cabría identificar legalmente también cierto tipo de infracciones para las que no cabría discrecionalidad alguna por parte de la Inspección, de modo que no podría a su libre criterio sustituir la propuesta de sanción por otra medida alternativa. En concreto, la práctica totalidad de la obligaciones documentales, formales y de plazos a las que nos hemos referido como objeto inicial del tratamiento automatizado, se encontrarían en esta categoría de infracciones sometidas al estricto principio de legalidad, que permitiría imposición automatizada de sanciones. Permítaseme de nuevo el símil, del mismo modo que las fuerzas y cuerpos de seguridad no pueden ser tolerantes con quién supera la velocidad permitida y no poseen discrecionalidad alguna para decidir si sancionan o no a quien infringe la regla del tráfico rodado, tampoco debe ostentar tal facultad la Inspección de Trabajo para cierto tipo de infracciones administrativas, sin perjuicio de que sí le sea admisible respecto de otras.

Conviene advertir también que constituye principio informador general de la potestad sancionadora administrativa, generalizada también a las sanciones en el orden social, la facultad reconocida al interesado de disponer de un trámite de alegaciones que estime pertinentes ante el órgano competente para dictar resolución (art. 52 LISOS). Este derecho de alegaciones se mantiene y parece razonable que se deba mantener como garantía del administrado para el acaso de actas de infracción que se hayan generado a través de procedimientos automatizados.

Cabría incluso articular en dos fases la actuación de la Inspección, una automatizada y otra de incorporación de esas opciones de medidas alternativas en atención a los trámites hoy en día contemplados de desarrollo del procedimiento sancionador. Recuérdese que la Inspección, en una primera fase, levanta el acta de infracción, a la que le siguen las alegaciones del presunto infractor, y que concluyen con la propuesta de sanción que se eleva a la autoridad laboral o de Seguridad Social a la vista de las alegaciones formuladas. Pues bien, siempre cabría que la primera actuación fuese la automatizada, en tano que la propuesta de resolución de respuesta a las alegaciones fuese la que exigiese la intervención inexcusable del Inspector de Trabajo. En estos casos, resulta indispensable un análisis jurídico de las alegaciones del interesado, que abocan a una imprescindible intervención humana no automatizada. Y, precisamente, en este momento sería en el que cabría valorar la oportunidad de adoptar otras medidas alternativas a la imposición de la sanción.

Diferente sería que a resultas del levantamiento del acta de infracción, el presunto infractor no presentase alegaciones o lo hiciese extemporáneamente, sin tampoco proceder al pago de la sanción, en cuyo caso sería perfectamente viable que la propuesta de sanción también se generase automáticamente. Esto es precisamente lo que se contempla en el borrador de reforma del Reglamento General de Sanciones en el Orden Social, fórmula que a mi juicio resulta perfectamente lícita y oportuna.

 

Resolución sancionadora de la autoridad laboral

A partir del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y, cumplido el trámite de alegaciones del interesado, sucesiva propuesta de resolución sancionadora que se eleva a la autoridad laboral o de Seguridad Social, corresponde a esta dictar el acto administrativo formal de sanción administrativa. Se trata de una nueva fase del procedimiento administrativo, donde, como se sabe, la autoridad correspondiente sólo puede sancionar a partir de una previa propuesta de resolución sancionadoras, si bien no está obligada a hacerlo; no supone ello que tenga absoluta libertad para decidir si se separa o no de la propuesta formulada por la Inspección, pero con fundamento puede hacerlo.

En este marco es muy difícil, cuando no prácticamente imposible, que en estos supuestos se pueda producir una decisión del órgano competente por medio de una actuación automatizada. Eso sí, de contrario, cabe defender que sí sería posible una resolución automatizada en aquellos casos en los que a partir de un acta de infracción resultado de una actuación administrativa automatizada no se hubiesen formulado alegaciones por el interesado o bien las mismas se hubiesen presentado fuera de plazo. Naturalmente ello requeriría de todas las cautelas y de una previsión expresa al efecto.

 

El recurso administrativo frente a la sanción impuesta

Para concluir, frente a la resolución administrativa impositiva de una sanción laboral o de Seguridad Social, siempre cabrá la interposición del correspondiente recurso administrativo. En estos casos, necesariamente se formularan alegaciones y argumentos de contrario por parte del sujeto sancionado. De este modo, a semejanza de lo que hemos indicado respecto de las alegaciones durante la tramitación del expediente sancionador a resultas de la notificación del acta de infracción, resulta igualmente ineludible la intervención argumentativa de la Administración para resolver el correspondiente recurso, que no puede ser sustituida por un mecanismo de tratamiento automatizado. Con todo cabría establecer, incluso aquí, algún matiz. Primero, sí sería admisible establecer un control automatizado de la fecha de presentación del recurso administrativo, de modo que si el mismo es extemporáneo sería viable introducir una actuación administrativa automatizada de denegación a trámite del mismo; naturalmente, en los mismos términos ya dichos, ello requeriría de todas las cautelas y de una previsión expresa al efecto. Segundo, sin llegar a tener el carácter de tratamiento automatizado, ya se encuentra muy extendida la práctica administrativa de utilización de formularios estandarizados de respuestas a ciertos recursos; en la medida en que ello no elimine la intervención humana y constituya un simple instrumento de facilitar un trabajo cuasi rutinario y repetitivo respecto de casos idénticos en masa, el uso de esta fórmula puede proporcionar eficiencia, seguridad jurídica e incluso garantía de igualdad de trato en la actuación administrativa.

 

Conclusión final

A la vista de todo lo anterior, cabe señalar las siguientes conclusiones.

Primera, es posible introducir actuaciones administrativas automatizadas en el procedimiento de sanciones en el orden social, si bien ello sólo puede llevarse a cabo respecto de determinadas infracciones laborales y de Seguridad Social, que deberían quedar perfectamente identificadas por la normativa aplicable al efecto.

Segunda, dicha fórmula requiere de un desarrollo legal preciso y detallado, que garantice los derechos de los ciudadanos, especialmente en el campo de la protección de datos personales, objetividad de la actuación administrativa, transparencia, igualdad de trato y no tratamiento discriminatorio.

 

EL COMPLEMENTO PARA LA REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO: UNA SUPERACIÓN DEL EMBROLLO

 

 

El escenario de partida: una manifiesta desigualdad de género en pensiones

Desde la implantación del vigente sistema público de Seguridad Social, las pensiones han mostrado una manifiesta brecha de género en relación con todos y cada uno de los regímenes de Seguridad Social. En concreto, a principios del presente año, conforme a los datos estadísticos del Ministerio de Seguridad Social la pensión media de los hombres se situaba en los 1.248,99 € al mes mientras que la de las mujeres apenas alcanzaba los 824,65 € al mes, de modo que la pensión media de las mujeres era del 66 % respecto de la de los hombres. Ese diferencial se presenta en casi todas las pensiones. Por ejemplo, en las pensiones de jubilación la pensión media de los hombres es de 1.360,77 € al mes mientras que la de las mujeres se encuentra en los 905,50 € al mes, es decir, la pensión de jubilación de las mujeres se sitúa en el 69,85 % de la correspondiente a la de los hombres. De mismo modo, respecto de las pensiones por incapacidad permanente, la pensión media de los hombres es de 1.047,38 € al mes mientras que la de las mujeres es de 901, 39 € al mes, es decir, la de las mujeres representa el 86,06 % respecto de la de los hombres. Sólo en el caso de la pensión de viudedad las cuantías se invierten, de modo que la pensión media de los hombres es de 522,39 € al mes en tanto que la de las mujeres se sitúa en los 755,44 € al mes, lo que supone que la de los hombres se cifre en el 69 % respecto de la de las mujeres.

No requiere mucha explicación indicar que este resultado no deriva directamente de la normativa reguladora de nuestras pensiones contributivas, ni de los requisitos exigidos para su percepción, ni de la fórmula de cálculo de su cuantía. Por el contrario, incluso se podría afirmar que el sistema contributivo en alguna de sus facetas se encuentra corregido por encima y por debajo, de modo que sin esas correcciones la brecha podría llegar a ser mucho mayor. Baste por indicar dos datos, por debajo y por arriba. Por debajo el sistema de complementos a mínimo afecta más a las mujeres que a los hombres, al extremo que son el doble de las pensiones percibidas por las mujeres respecto de los hombres las que reciben este tipo de complemento, de modo que, de no existir tal incremento, el diferencial medio entre las pensiones de mujeres y hombre sería mucho mayor. De otro lado, por arriba, el tope máximo de las pensiones afecta más a los hombres que a las mujeres, de modo que, de no existir esta otra corrección a la contributividad, las pensiones de los hombres por término medio serían más elevadas y, con ello, la brecha de género se agrandaría.

Las anteriores precisiones lo son al objeto de confirmar algo que resulta bien conocido: la causa determinante de la brecha de género en las pensiones deriva de la, a su vez, diferencia de condiciones contractuales en el mercado trabajo, empezando por la importante brecha salarial por razón de género existente y que ha existido en el pasado dentro de nuestro mercado de trabajo. En la medida en que la cuantía de las pensiones deriva de la carrera profesional del beneficiario de las pensiones, en la medida en que ésta depende de la media de cotizaciones efectuadas y del tiempo durante el que se ha estado cotizando. Al tener un salario en valores comparativos más bajos, al ser el trabajo a tiempo parcial fundamentalmente de mujeres, al haberse en mayor medida producido interrupciones en la continuidad de la carrera profesional de las mujeres, el resultado es pensiones mucho más bajas para mujeres que para hombres, al ser todavía muchas más las mujeres que sólo acceden a la pensión de viudedad de cuantía más reducida comparada con la de jubilación: 2,16 millones de viudas con pensión frente a 189.000 pensiones de viudedad de hombre, teniendo presente que la pensión media de viudedad se sitúa en los 736, 65 € al mes frente a la pensión media de jubilación que se sitúa en los 1.182,02 € al mes, es decir, la pensión media de viudedad representa el 62,32 € respecto de la pensión de jubilación. Incluso la inversión en la cuantía de la pensión de viudedad (superior para las mujeres respecto de la correspondiente a la de los hombres) antes indicada se explica en cuanto que hay separación entre sujeto causante y beneficiario: la cuantía de la pensión de las viudas se calcula respecto de la carrera de cotización del cónyuge hombre fallecido, mientras que, a la inversa, la cuantía de la pensión de los viudos se calcula respecto de la carrera de cotización de la cónyuge mujer fallecida. Más aún, en las más de las ocasiones los hombres que perciben la pensión de viudedad la compatibilizan con la pensión de jubilación, de modo que al final el resultado vuelve a ser una perceptible brecha de género de la mujer respecto del hombre en el total de la pensión percibida.

En resumidas cuentas, sin perjuicio de que se pueda actuar sobre la brecha de género en materia de pensiones, no cabe la menor duda de que la solución final del problema se logrará acudiendo a las raíces del mismo, que no son otras que la brecha laboral y salarial de género en el mercado de trabajo. En la medida en que se logre una plena y continuada incorporación de la mujer al mercado de trabajo, en condiciones sustanciales de igualdad, como efecto reflejo desaparecerá la brecha de género de las pensiones.

Eso sí, el objetivo de igualdad en el mercado de trabajo es un proceso progresivo, que es muy difícil lograrlo de manera inmediata, pues depende de factores muy diversos que se arrastran desde tiempo atrás. Más aún, incluso si lográsemos que mañana desapareciese por completo la brecha de género en el mercado de trabajo, pervivirá durante un tiempo la brecha de pensiones, ya que nos enfrentamos a un impacto prolongado en el tiempo de la brecha que ha existido en el pasado sobre el presente de las pensiones. Por mucho que se corrija ahora la brecha de género, al calcularse las pensiones por las cotizaciones de pasado, será como el efecto de la estrella negativa que se apagó hace ya lustros pero que seguimos viendo en el presente. Prueba elocuente de ello es que actualmente la brecha de género en materia de pensiones de la Seguridad Social como media (34 %) es muy superior a la que se calcula como la brecha salarial en estos momentos (21,7 %). Por ello, aunque es previsible que vaya reduciéndose y deseable que llegue a eliminarse la brecha salarial ello, aunque impactará también sobre la brecha de género en pensiones, el efecto será sobre un diferencial superior y tardará más tiempo en llegar a superarse.

A tenor de ello, resulta más que justificado adoptar medidas adicionales de corrección específica de la brecha de género en el terreno de las pensiones, dado que las existentes que hemos mencionados resultan de todo punto insuficiente.

En ese marco tiene toda su explicación el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género que acaba de aprobar el Gobierno por medio del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero. Ciertamente se trata de una medida modesta, que puede corregir muy modestamente la brecha de género, en los términos que indicaremos a continuación, pero que, en todo caso, debe ser bienvenida, por cuanto que lo más relevante es que abre el camino y sólo cabe esperar de futuro mejoras en la línea de incrementar el impacto de esta medida sobre la corrección de una manifiesta desigualdad marcadamente injusta respecto de las mujeres que se encuentran en una posición de mayor debilidad en nuestra sociedad.

 

El inicial complemento por maternidad

El punto de partida en esta concreta medida, y su antecedente más inmediato se encuentra en la introducción de un complemento de maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social. La misma se introduce en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (disp. final 2ª Ley 48/2015, de 29 de octubre), mediante un art. 50 bis en la Ley General de Seguridad Social, que inmediatamente paso a ser el art. 60 del texto refundido de 2015, con vigencia efectiva a partir de inicio de 2016. El hecho causante del complemento era exclusivamente haber tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y tener derecho a cualquiera de las pensiones contributivas del sistema en cualquiera de sus regímenes jurídicos.

Por tanto, este complemento, como tal, no pretendía actuar sobre la brecha de género, por cuanto que se presentaba formalmente como un complemento justificado por la “aportación demográfica a la Seguridad Social” por parte de las mujeres. Prueba elocuente de ello es que se tenía derecho a su percepción con independencia de que la pensión percibida fuese inferior a la del hombre en idénticas circunstancias, incluso que se reconocía el derecho a su percepción aun en el caso de que la beneficiaria alcanzase a percibir la cuantía máxima de la pensión legalmente establecida, si bien su percepción se reducía a la mitad; en definitiva, en algunos casos provocaba el efecto de que las mujeres percibirían en términos absolutos una pensión superior a la de los hombres en idénticas circunstancias. Eso sí, comoquiera que las beneficiarias de este complemento eran exclusivamente las mujeres, en la medida en que los datos antes referidos muestran una percepción media en la pensión de las mujeres inferior a la del hombre, el efecto práctico indiscutible es que el mismo provocaba un efecto de reducción de la brecha de género, a pesar de que la norma como tal no justificase la introducción de dicho complemento con tal finalidad.

La norma, desde luego, provocaba la percepción por las mujeres de este complemento con independencia de que ello provocase o no una reducción de la brecha de género, incluso no reducía la brecha de género respecto de las pensionistas que sólo hubiesen tenido un hijo. En todo caso, desde la perspectiva estadística y sociológica general, resulta indiscutible que dicho complemento provocaba ese efecto de reducción de la brecha en pensiones.

Del mismo modo, no cabe la menor duda de que la brecha a la que nos venimos refiriendo se encuentra generalizada para el conjunto de las mujeres y no solamente afecta a aquellas que han tenido al menos dos hijos, pues son muy diversos y amplios los factores que están subyaciendo en la causa eficiente de la brecha salarial que impacta sobre las pensiones. Pero, del mismo modo, es claro que las responsabilidades familiares derivadas de la atención a los hijos han sido y siguen siendo uno de los factores más destacados que han truncado la carrera profesional de las mujeres y, por efecto derivado, el resultado de pensiones de cuantía inferior a las reconocidas a los hombres. Por eso, no se puede dudar de que este complemento por maternidad ha tenido ese indiscutible efecto de reducir el diferencial en pensiones entre hombres y mujeres.

 

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En este contexto surgió un cierto debate en torno al posible carácter discriminatorio de la medida, especialmente desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, por cuanto que se proyectaba la duda de hasta qué punto un complemento de esta naturaleza por maternidad podría ser contrario a la Directiva relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social (Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978). El asunto que llega al Tribunal de Justicia, a través de una cuestión prejudicial, era un exponente paradigmático de una evidente desigualdad de trato no justificada, por cuanto que se trataba de un hombre que se había quedado viudo bastante joven con hijos menores, que había que tenido que asumir por sí solo las correspondientes responsabilidades familiares al tiempo que debía desarrollar una actividad laboral para el mantenimiento económico propio y de sus hijos. En definitiva, se trataba de un caso patente de trabajador que podía haber visto dificultada su carrera profesional y al final la percepción de una pensión superior por tener que asumir en solitario los deberes de atención a sus hijos. A la vista del caso, sea o no por su singularidad, lo cierto es que la sentencia a la que nos venimos refiriendo, acabó fallando que el complemento por maternidad introducido en 2015 exclusivamente a favor de las mujeres era contrario a la Directiva de referencia cuando excluye de su percepción a los hombres que se encuentran en idéntica situación (de 12 de diciembre de 2019, asunto WA, ECLI:EU:C:2019:1075).

A partir de aquí se produce un resultado expansivo del fallo de la sentencia, que da como resultado formal el reconocimiento de este complemento de manera indiferenciada a hombres y mujeres, siendo el único elemento delimitador del hecho causante del mismo el tratarse de una persona (hombre o mujer) con derecho a una pensión contributiva de la Seguridad Social que al menos haya tenido dos hijos. Ciertamente la base del pronunciamiento de la sentencia de referencia es una muy específica situación, en los términos emblemáticos que hemos referido, pero con independencia de que formalmente el pronunciamiento afecte singularmente a este concreto caso, el sentido del fallo es expansivo, de generalización a favor de todos los hombres con al menos dos hijos y, por tanto, una universalización de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.

A partir de ahí, se produce lo que en el encabezamiento de esta entrada hemos denominado como un embrollo, por cuanto que la medida, aparte del enorme impacto económico que presenta por la extensión a todos los pensionistas con más de un hijo, supone la eliminación de uno de los objetivos que contenía implícita la medida al introducirla exclusivamente a favor de las mujeres: la voluntad de incorporar una medida de acción positiva a favor de las mujeres, a resultas de su peor situación de protección social en nuestro sistema de pensiones públicas.

Sin necesidad de entrar en la valoración de la sentencia, de sus argumentos y de la mayor o menor sensibilidad del Tribunal frente a las medidas de acción positiva al efecto, al enfrentarse a un supuesto tan singular como el que se le planteó, acabó tirando por tierra la vertiente de acción positiva que iba implícita en el complemento por maternidad. Entre la falta de finura jurídica del complemento de 2015, que no fue capaz de contrarrestar con ciertos matices las situaciones evidentes que provocaba de tratamiento peyorativo para ciertos hombres, unido a la respuesta de brocha gorda de la sentencia del Tribunal de Justicia, el resultado fue la situación en el otro extremo nada deseable de bloquear lo que de positivo tenía la medida en orden a propiciar la reducción de la brecha de género en materia de pensiones, a pesar de que formalmente no fuera ese su objetivo, tal como venimos indicando.

Es frente a este escenario ante el que se enfrenta el legislador de 2021, que intenta resolver el embrollo, a partir de unos antecedentes que han desembocado en un resultado complejo, por cuanto que, por un lado debe recuperar una de las finalidades implícita de la medida; y, al propio tiempo, ha de ofrecer una fórmula que logre el objetivo que venimos señalando de reducción de la brecha, sin poder partir en la construcción del modelo desde cero, por cuanto que los antecedentes existentes pesan de manera notable.

 

El nuevo complemento para la reducción de la brecha de género: finalidad perseguida

El nuevo complemento introducido en febrero de 2021 sí que tiene expresamente como objetivo la reducción de la brecha de género, al extremo de que se le cambia de denominación y de manera directa con la nueva regulación se alude expresamente a dicha finalidad. La propia exposición de motivos de la norma justifica así el cambio de regulación, destacando cómo a partir de los efectos provocados por la sentencia del Tribunal de Justicia, “la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones”.

Eso sí, en la elaboración de una norma, más allá de cual sea la voluntad expresa del legislador en cuanto a la finalidad de una determinada reforma, es preciso que esta venga acompañada de un régimen jurídico que confirme el resultado pretendido. Y, en efecto, al igual que la regulación precedente, aspectos centrales de la nueva regulación van en esa dirección de provocar la reducción de la brecha de género. Basta a tal efecto señalar como lo más significativo que este nuevo complemento gira en torno al reconocimiento generalizado del mismo, sin excepción, a todas las mujeres que hayan tenido hijos, incluso rebajando el requisito precedente del anterior de haber tenido al menos dos hijos; al propio tiempo, que corrige el efecto indirecto provocado por la sentencia del Tribunal de Justicia de reconocérselo a todos los hombres, aunque lo contempla para casos singulares, como indicaremos más adelante.

Eso sí, también conviene advertir que el complemento en algunos de sus aspectos queda desvirtuado como medida de acción positiva exclusivamente favorable a las mujeres, al sentirse obligado el legislador a evitar un nuevo pronunciamiento judicial contrario a la nueva regulación por su carácter discriminatorio, al mismo tiempo que no logra establecer un complemento de nuevo cuño, sino que se encuentra fuertemente condicionado por el antecedente del complemento de maternidad.

De este modo, por un lado, cuando se verifica un reconocimiento de la prestación a los hombres, es obvio que desaparece en esos casos la finalidad de reducción de la brecha de género, convirtiéndose en una cantidad orientada a corregir los efectos negativos de quienes hayan visto mermada, interrumpida o truncada su carrera profesional a resultas de tener que atender a sus hijos menores, con independencia de que se trate de hombres o de mujeres; no es que con ello estemos criticando la medida, pues es obligada para no provocar una valoración como discriminatoria de la misma, incluso hay que valorarla como positiva en cuanto tiene todo su fundamento y finalidad lógica de compensar a los hombres que han visto perjudicada su carrera de cotización por motivos familiares, pero lo cierto es que su efecto no va en la dirección de reducir la brecha de género.

De otro lado, hay que señalar que el legislador no se ha atrevido a corregir los aspectos de la regulación que sólo se enfocaban a ofrecer un complemento por maternidad y que no incidían en la reducción de la breca de género. Con ello, a ciertos efectos, sigue siendo más un complemento de maternidad que un auténtico complemento orientado exclusivamente a reducir la brecha de género. A la postre, el legislador en algún punto se ha quedado corto en la sustitución de un modelo prestacional por otro, siendo deudor de los antecedentes legales de la nueva regulación; deudor, a nuestro juicio, en el sentido negativo del término.

 

Sujetos beneficiarios: prevalentemente mujeres con hijos

Como ya hemos indicado, el beneficiario por antonomasia del complemento son las mujeres con hijos, incluso rebajando el requisito, pues basta con haber tenido un hijo mientras que antes se exigían al menos dos. Con toda seguridad, cuando empiece a funcionar la fórmula y se tengan los correspondientes datos estadísticos, con plena seguridad el complemento vendrá a ser percibido por las mujeres por encima del 90 % del total de los beneficiarios. Comoquiera que la norma es deudora, como hemos indicado, del elemento de la maternidad, quedan fuera de las beneficiarias aquellas mujeres que han tenido que atender a otros familiares diversos de los hijos, especialmente a familiares dependientes distintos de los hijos, que con seguridad constituye un factor sociológico constatado también de merma de la carrera de cotización de las mujeres. Posiblemente, de haberse introducido este dato adicional, con requisitos objetivos que lo confirmen en cuanto al efecto negativo sobre la cuantía de la pensión, se habría reforzado más sí cabe esa finalidad de reducción de la brecha de género.

De otra parte, como también hemos indicado, la norma para evitar una nueva declaración de que la medida es discriminatoria por razón de género, bien lo sea desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, o desde la perspectiva de la prohibición constitucional de discriminación por este motivo, procede a reconocer también el complemento a aquellos pensionistas hombres que hayan visto reducida la cuantía de su pensión a resultas de su condición de padres. Eso sí, mientras que para las mujeres se reconoce el derecho al complemento por el mero hecho de haber tenido un hijo, estableciendo un a modo de presunción ‘iuris et de iure’ de perjuicio de tal circunstancia respecto de su carrera de cotización, respecto de los hombres se requiere unos requisitos estrictos demostrativos de tal perjuicio. En concreto, sin entrar en detalles, para los hombres se requiere o bien que se trate de viudos con derecho a la pensión correspondiente cuando al menos un hijo tenga derecho a percibir la pensión de orfandad, o bien para los pensionistas hombres beneficiarios de la pensión de jubilación o de incapacidad cuando demuestren haber interrumpido o haber sido afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción. Comoquiera que con ello se contrarresta el efecto de la sentencia que había provocado un efecto injustificadamente expansivo a favor de todos los hombres con al menos dos hijos, ahora son muchos menos los hombres que pueden acceder a tener derecho a la pensión. Siendo este cambio plenamente justificado, para lograr la finalidad perseguida, es obvio que supone un régimen más restrictivo, lo cual también justifica que como medida transitoria se establezca que quienes ya vienen disfrutando del complemento de maternidad pueden seguir manteniendo indefinidamente el derecho a percibirlo y no lo pierden, aunque ahora no reúnan los requisitos para percibir el complemento para la reducción de la brecha.

A nuestro juicio, este elemento diferencial es el que permite provocar el efecto de reducción de la brecha de género, de modo que, si se estableciese una identidad de requisitos a estos efectos, el resultado de reducción de la brecha sería mucho más reducido. Con independencia de que, como diremos a continuación, el régimen puede resultar como tal mejorable, a mi juicio esta diferencia como tal no puede considerarse discriminatorio, por cuanto que se inserta en una clara expresión de acción positiva justificada por el objetivo tantas veces señalado.

Eso sí, en algunos aspectos la norma puede llegar a resultar excesivamente limitativa del reconocimiento del derecho a la percepción del complemento por parte de los hombres como beneficiarios. Por ejemplo, puede resultar poco justificable que el complemento en el caso de pensionistas de viudedad sólo se reconozca a aquellos hombres que tengan al menos un hijo con derecho a percibir una pensión de orfandad; dicho, en otros términos, cuando algún hijo en el momento del fallecimiento de la madre tenga menos de 21 o de 25 años, según que tenga o no ingresos inferiores a la cuantía del salario mínimo (art. 224 LGSS). No resulta muy razonable establecer esta diferencia de tratamiento respecto de los padres que quedan viudos con los hijos mayores y pueden aportar datos objetivos que muestren que su carrera de cotización se ha truncado, a semejanza de lo que se prevé cuando son beneficiarios de la pensión de jubilación o de incapacidad. Más aún, la incongruencia se muestra teniendo presente la compatibilidad entre las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, por un lado, y la pensión de viudedad por otro lado; ello provoca, en una lectura literal de la norma, el resultado de que los viudos con pensiones indiscutiblemente altas por acumular ambas pensiones pueden percibir dicho complemento si demuestran el efecto negativo sobre la carrera profesional, mientras que ello no se permite respecto de quienes sólo tienen derecho a la pensión de viudedad. Algunos han venido defendiendo incluso que el complemento en el caso de causarse por tener la pensión de viudedad exclusivamente sería de carácter temporal, pues se perdería a partir del momento en que los hijos dejasen de percibir la pensión de orfandad. A nuestro juicio, cabe una interpretación alternativa, consistente en que se está exigiendo el requisito de la percepción de la pensión de orfandad sólo en el momento del fallecimiento de la madre, de modo que el complemento siempre tendrá carácter permanente, en la medida en que va vinculado a una pensión de viudedad siempre permanente también. Refuerza a nuestro juicio esta interpretación el dato de que se precise en un momento determinado que el complemento se abonará “en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones” vinculadas a dicho complemento, añadiendo que “en consecuencia su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento”.

Por lo demás, hubiera sido más razonable equiparar el tratamiento de los tres tipos de pensiones (viudedad, incapacidad permanente y jubilación) en atención a datos objetivos de efectos negativos sobre la carrera profesional y, en su caso, excluir aquellos casos en los que la cuantía de la pensión no desemboque en tratamiento peyorativo en la práctica por tener derecho a la percepción acumulada por compatibilidad de dos pensiones.

Aunque puede tratarse de un supuesto muy excepcional, debe señalarse que la nueva norma exige respecto de los hijos a tomar en consideración la regla de que “únicamente computarán los hijos o hijas que hubieran nacido con vida con anterioridad al hecho causante de la pensión”. En efecto, la regla resulta poco razonable en la medida que provoca la exclusión del cómputo de los hijos póstumos: pensionista viuda que causa el derecho a la pensión por fallecimiento del cónyuge antes del nacimiento del hijo, pero ya embarazada. Sería aconsejable corregir esta limitación, pensando más en los hijos nacidos de otro progenitor posterior, que probablemente es en lo que está pensando la norma.

 

Pensiones a complementar

Como ya hemos indicado, se tiene derecho al complemento respecto de quienes tengan derecho a las pensiones contributivas por jubilación, por incapacidad permanente en todas sus modalidades, así como por viudedad. La única exclusión se produce respecto de la pensión de jubilación parcial en sus diversas variantes (art. 215 LGSS), si bien teniendo presente que se causa el derecho al complemento a partir del momento en el que concluye el período de jubilación parcial y se pasa a la situación de jubilación plena. Nada que objetar al efecto, por cuanto que son situaciones en las que el trabajador se encuentra todavía en activo y tiene compensación de ingresos por esa otra parte.

Algunos han criticado la inclusión entre los beneficiarios de quienes perciben la pensión de viudedad, especialmente cuando se trata de mujeres las beneficiarias. El argumento que se aduce al respecto es que en estos casos la cuantía de la pensión deriva de la carrera profesional del hombre y no de la correspondiente de la mujer, lo que, como ya vimos, determina que la pensión media de viudedad de las mujeres sea superior a la de los hombres. Sin embargo, no compartimos este argumento, por cuanto que nos parece formalista en exceso. Lo relevante a estos efectos reside en que en las más de las ocasiones, hasta el momento presente, las mujeres pensionistas sólo cobran esta pensión porque no han podido ellas por sí sola acumular una carrera de cotización que les permita optar a una pensión de incapacidad permanente o de jubilación y, sobre todo, que al ser el porcentaje a aplicar a la base reguladora marcadamente inferior en la viudedad que en la jubilación, provoca que la pensión media de viudedad percibida por las mujeres (755,44 € mes) sea muy inferior a la de jubilación percibida por los hombres (1.360,77 € mes), en términos tales que la primera representa sólo el 55,51 % respecto de las segundas. Mientras que se mantenga este intenso diferencial se encuentra más que justificada la asignación del complemento también para la pensión de viudedad.

De nuevo, lo discutible es que la regulación no tenga en cuenta la compatibilidad de la pensión de viudedad con las otras dos de jubilación e incapacidad permanente, que en algunos casos alcanza a percibir la pensión máxima y, por ende, no cabe la presencia de brecha de género alguna. Insistimos, si se quiere superar el modelo de mero complemento de maternidad para asentarlo definitivamente en un complemento orientado a la reducción de la brecha de género es clave tener en cuenta estas situaciones de compatibilidad de pensiones.

 

Determinación de la cuantía

En términos comparativos respecto del precedente complemento por maternidad, el nuevo de reducción por razón de género atribuye una cuantía absoluta igual para todos los pensionistas, con independencia de la cuantía inicial de su pensión, sólo diferenciada según el número de hijos (uno, dos o tres hijos). Por el contrario, el criterio del complemento por maternidad era establecer un incremento porcentual de la pensión en función del número de hijos: 5 % para dos hijos, 10 % para tres hijos y 15 % a partir de cuatro hijos. La nueva fórmula resulta más ajustada a derecho, por cuanto que concentra sus efectos en las pensiones más bajas, que son las más perjudicadas por la brecha, en tanto que tiene mucho menor alcance para las pensiones más elevadas, donde la brecha es mucho menos intensa. Eso de nuevo, muestra el cambio de filosofía del complemento, antes atendiendo exclusivamente al hecho simple de la maternidad, ahora centrado en la maternidad con pensiones bajas y mayor brecha en la cuantía de las pensiones.

De nuevo, al poder provocar un efecto comparativo perjudicial para algunos beneficiarios, también aquí se incorpora como medida transitoria que quienes ya vienen disfrutando del complemento de maternidad puedan seguir manteniendo indefinidamente el derecho a percibirlo y no lo pierdan, para no sufrir merma en su cuantía personal.

Regla nueva también plenamente justificada es que el importe del complemento no será tenido en cuenta a efectos de tener derecho al complemento por mínimos, pues como ya hemos visto, es aquí donde se produce el mayor diferencial de la brecha salarial y donde mayor impacto puede tener este complemento.

Por el contrario, resulta de todo punto criticable que se haya mantenido el criterio de que este complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto legalmente. Más aún, la regla se acentúa comparativamente con el régimen anterior, dado que antes el complemento se percibía al 50 %, mientras que ahora se percibe en su totalidad al margen de recibir la pensión máxima, bien es cierto que el impacto es menor por cuanto que hay que recordar que antes el complemento era un porcentaje de la pensión, en tanto que ahora es una cantidad absoluta. En todo caso, la pervivencia de esta regla, que permite incrementar la pensión a quienes perciban la máxima, carece de toda lógica en un complemento orientado a la reducción de la brecha de género, mientras que podría tener mayor sentido (aunque tampoco compartido personalmente) cuando se dirigía a incrementar la pensión por el mero hecho de haber tenido al menos dos hijos. Esta regla provoca la percepción de una pensión superior, respecto de quienes no tengan hijos, con independencia de que se sea hombre o mujer, carente de toda justificación objetiva o razonable. En definitiva, el mantenimiento de esta regla constituye un tratamiento discriminatorio por razón de vínculos familiares y en las más de las ocasiones, además, por razón de género. Por ello, tiene carácter contrario al Derecho de la Unión, de la directiva mencionada y del texto constitucional.

 

Temporalidad de la medida en el medio plazo

En la lógica de tratarse de una medida orientada a reducir la brecha de género, la medida se contempla como temporal, por cuanto que desaparecerá en el momento en el que dicha brecha se sitúe por debajo del 5 %. Teniendo en cuenta que la brecha actual, tal como hemos indicado al inicio, se sitúa en el 34 % en el total del sistema de pensiones, que ha de interpretarse constituye el referente para computar dicha brecha, nos encontramos muy lejos de lograr situar el diferencial por debajo del 5 %. En otros términos, se trata de un complemento que se va a encontrar vigente por mucho tiempo, de modo que su desaparición no se proyecta ni en el corto ni en el medio plazo, sino en el largo plazo, por desgracia. En todo caso, incluso en ese horizonte futuro de lograr una brecha inferior al 5 % habrá que reconsiderar su total desaparición, por cuanto que una cosa es que la brecha en su conjunto se encuentre por debajo de cierta cifra y otra cosa es que pervivan situaciones de mermas en la carrera de cotización para ciertas mujeres que aconsejen el mantenimiento ilimitado y conforme a criterios objetivos del presente complemento.

 

Financiación

Para terminar, conviene destacar como muy positivo el hecho de que el nuevo complemento vaya a ser financiado mediante una transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social. Tiene toda su lógica la medida, por cuanto que constituye una regla de corrección del principio puro de contributividad del sistema. A semejanza del hecho de que los complementos a mínimos van con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, lo mismo sucede con este complemento. De este modo, la medida tiene el valor de atender a uno de los nuevos acuerdos de adoptados en octubre de 2020 en el seno del Pacto de Toledo, en orden a descargar los gastos de la Seguridad Social con cargo a cotizaciones, de prestaciones o complementos de las mismas que no derivan del sistema contributivo en el sentido estricto del término. Como expresamente se indica en la conclusión primera del nuevo acuerdo, “parece razonable que al menos una parte de las mismas sea sufragada por el Estado, singularmente las prestaciones relacionadas con el nacimiento y cuidado de menor, así como el complemento de pensión regulado en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social.

 

Consideración conclusiva

Al margen de los elementos discutibles que presenta el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género, resulta innegable que el mismo debe ser valorado muy positivamente en su conjunto, de modo que no sólo supera el embrollo provocado por una deficiente regulación del complemento por maternidad precedente especialmente a partir de los efectos expansivo derivados de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Eso sí, a lo largo del análisis más arriba realizado hemos detectado deficiencias, incongruencias y una falta de decisión para implantar un complemento para la reducción de la brecha de género de plena orientación hacia esa finalidad. De ahí que a lo largo del texto se hayan formulado algunas propuestas de mejora. A tal efecto, no deja de tener su trascendencia que el Congreso de los Diputados haya acordado convertir el Real Decreto-ley en un proyecto de ley de tramitación ordinaria, que puede constituir la oportunidad de introducir este tipo de mejoras a la regulación del complemento.