SINDICATO Y PROSTITUCIÓN: UNA SENTENCIA EQUIVOCADA

 

El fallo y contenido de la sentencia

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia por medio de la cual reconoce el derecho de quienes ejercen la prostitución a constituir un sindicato (STS, social, recurso núm. 29/2019). Según la sentencia, que estima correcto el ámbito funcional de los estatutos impugnados, es conforme a derecho que las personas que desarrollan trabajos sexuales a las que se refiere el procedimiento gocen del derecho fundamental a la libertad sindical y que, por tanto, tengan  derecho a sindicarse, así como que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tienen cabida las relaciones laborales que tengan por objeto la prostitución por cuenta ajena,  hecho aceptado por la recurrente, que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos. Continúa la sentencia señalando que unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador; que el enfoque que corresponde al Tribunal en este caso es simplemente el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido el sindicato cae dentro de los confines del vigente ordenamiento; y que por ello, por ministerio de la ley, el examen debe ser y es, el del contenido de los estatutos, no el de realidades paralelas o conexas, siendo  por completo ajeno a ese litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización  de la  prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los estatutos, y con arreglo a nuestro derecho la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, debe reputarse nulo.

 

La tajante prohibición de la prostitución a través de una relación de trabajo subordinado

A nuestro juicio la sentencia incurre en un grave error cuando considera que se debe limitar a analizar los aspectos formales de los estatutos presentados por los promotores del sindicato, sin tomar en consideración su conexión con la actividad del “sindicato” que pretende registrarse y con la actividad profesional de ejercicio de la prostitución de los promotores de esta asociación. Dicho de otro modo, a mi juicio, la prohibición de la prostitución como actividad ejercida a través de una relación de trabajo subordinado condiciona el pronunciamiento sobre el registro de los estatutos de un sindicato en el ámbito de la prostitución.

Por ello, el punto de partida para abordar esta cuestión no puede ser otro que el tratamiento legal que merece la prostitución ejercida en régimen de subordinación laboral, cuestión de la que no duda la sentencia sobre su ilegalidad, recordando que, con arreglo a nuestro derecho, la celebración de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, debe reputarse nulo y, de esta forma, no se separa de su propio criterio, ya manifestado hace tiempo (STS 27 de noviembre de 2004, rec. 18/2004, ECLI:ES:TS:2004:7727).

Resulta especialmente importante destacar que, en nuestra legislación laboral, el primero de los requisitos exigidos para una lícita celebración de un contrato de trabajo es que la prestación de servicios se realice “voluntariamente” (art. 1.1 ET). La voluntariedad, expresión de la libertad, constituye el rasgo inexcusable de todo trabajo en el seno de una sociedad moderna basada en un Estado de Derecho; al referirnos a ciudadanos libres, esa condición ha de extenderse a todas las facetas, incluidas las relativas al ámbito de lo profesional. Hoy en día resulta inconcebible pensar en formas de trabajos forzados. En estos términos, la voluntariedad en la prestación del servicio ha de verificarse no sólo en el instante del nacimiento de la relación laboral, sino también a lo largo de toda su existencia. Ello lleva a excluir la posibilidad de realizar determinadas actividades sometidas a la legislación laboral cuando la libertad de aceptar el servicio se debe exigir por respeto a la dignidad de la persona para cada acto concreto, sin perjuicio de que esa misma actividad se pueda ejecutar lícitamente por cuenta propia.

Ejemplo prototípico de ello es el ejercicio de la prostitución sexual. Precisamente por ello se trata de una actividad prohibida por el Convenio internacional para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (Convenio de 21 de marzo de 1950, ratificado por España el 21 de marzo de 1962, BOE 25 de septiembre). Precisamente también por ello, se trata de una actividad tipificada como delito (art. 187.1 p. 2 CP). Y, finalmente, también, en correspondencia con ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos enmarca las prácticas de trata de seres humanos para forzarles a prostituirse dentro de las conductas perseguidas por el art. 4 del Convenio Europeo a tenor de la prohibición de la esclavitud y los trabajos forzosos (STEDH 18 de julio de 2019, demanda nº 40311/10, asunto T.I. et autres c. Grèce).

 

La conexión con la libertad sindical

Nada de lo anterior es desconocido ni negado por el Tribunal Supremo, si bien lo considera como realidades paralelas o conexas, considerándolo por completo ajeno al asunto que debe resolver, que, según la sala, sólo debe centrarse en la sindicación de quienes ejercen la prostitución, y dejando al margen el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena.

A estos efectos, esta sentencia aparentemente no se separa en cuanto al fallo de la que la misma sala dictó en 2004, que citamos previamente, por cuanto que aquella, en un supuesto muy similar al presente, también confirmó la posibilidad de registro de una asociación empresarial que pretendía representar en el ámbito laboral a quienes gestionaban locales de alterne. Sin embargo, esa sentencia lo hizo en base a argumentos diferentes en el que consideraba necesario entrar a analizar la actividad que realizaban estas empresas, de modo que estimó válido que se constituyeran como asociaciones empresariales en la medida en que los empresarios que la integra son “titulares de los establecimientos hosteleros de referencia, que por su propia naturaleza necesitan para su funcionamiento de personal laboral, como son los camareros, limpiadoras, etc., y el "alterne", en su caso, cuando la actividad sea laboral”.

Este último argumento se ha intentado utilizar también en relación con este otro sindicato, por cuanto que se alega que el mismo no agrupa exclusivamente a quienes ejercen la prostitución, sino con carácter general a quienes realizan otros trabajos de carácter “sexual”, que como tales no se encuentran prohibidos: “alterne” en locales de ocio, artistas en espectáculos público, actores de películas para “adultos”, etc.; en particular, en el ámbito funcional de los estatutos de este sindicato se encentran las “actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes” Por nuestra parte, este argumento no acaba de convencernos, porque, dicho de forma simplificada, sería preciso que en el análisis del asunto se abordara una perspectiva formal y no basta con la meramente formal, por cuanto que no es descartable que los promotores sindicato, a sabiendas de que la prostitución se encuentra prohibida, incluso tipificada como delito, eludieran este hecho, encubriéndolo bajo la apariencia más amplia de agrupar a quienes ejercen otras actividades próximas; dicho de otro modo, que concurriese una conducta fraudulenta por parte de los promotores, con vistas a eludir lo que resulta inviable (la sindicación de quienes ejercen la prostitución), siendo bastante indiciario al respecto que sucesivamente en los medios de comunicación se presentan públicamente como una organización que pretende organizar a quienes ejercen la prostitución.

En todo caso, es en esta exclusión de la conexión entre la constitución de un sindicato y la actividad profesional ejercida por sus promotores donde a mi juicio se equivoca la sentencia la sentencia que se acaba de dictar, por los siguientes motivos.. Partiendo de la prohibición de la prostitución por cuenta ajena, como acepta la sentencia, solo cabrían dos opciones: primera, que el sindicato se integra exclusivamente por quienes ejercen la prostitución como autónomos por cuenta propia; segunda, que el sindicato no pretende realizar en el sentido estricto del término actividad sindical. Pero ni una ni otra opción posibilitaría la constitución de un sindicato de estas características.

Los trabajadores autónomos, conforme a nuestra legislación, pueden afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica (art. 3.1 Ley Orgánica Libertad Sindical). Pero, es más, esta regulación excluyente fue en su momento analizada por el Tribunal Constitucional, que la consideró correcta en el marco del reconocimiento de la libertad sindical como derecho fundamental. El criterio de la sentencia constitucional al respecto es decisivo: el fundamento de ello se encuentra, de conformidad con el Tribunal Constitucional, en la circunstancia de que el sindicato se justifica primordialmente por el ejercicio de la actividad sindical, que se caracteriza por la existencia de otra parte (el empleador) frente a la que se ejercitan una serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto, que no podría ejercer una asociación de trabajadores autónomos (STC 98/1985, de 29 de julio). Precisamente por ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 2004, ya citada, coincide con la línea argumental que aquí se defiende, por cuanto que sí toma en consideración este dato para nosotros muy relevante, en el sentido de que “para que exista una asociación de empresarios es necesario que intervengan en las relaciones laborales, contribuyendo como dice el art. 7 de la Constitución en paralelo con los Sindicatos a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios, siéndolos medios típicos de la acción de las asociaciones empresariales la negociación colectiva laboral, el diálogo Social, el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo y la participación institucional en los organismos públicos de las Administraciones laborales”.

Y esto último resulta igualmente decisivo para rechazar la otra posible opción indicada: que el sindicato no pretende realizar en el sentido estricto del término actividad sindical. Por el argumento aducido antes por el Tribunal Constitucional, tampoco cabe la segunda opción: no puede existir un sindicato que no pueda ejercitar los derechos típicos de actividad sindical, como son los de negociación colectiva, participación en la empresa, huelga y conflictos colectivos. De este modo, aunque un sindicato pueda desarrollar una actividad dirigida a reclamar cambios legales y determinadas medidas de políticas públicas, su objeto no puede ser exclusivamente este. Se contradice, por tanto, de nuevo esta sentencia con la dictada por la misma sala.

Dicho de otro modo, si este “sindicato” pretende reclamar medidas de reconocimiento legal de la prostitución por cuenta ajena, así como medidas sociales de atención a quien ejerce la prostitución, nada le impide constituirse como asociación común, conforme a la Ley general de asociaciones, o bien como asociación específica de trabajadores autónomos (arts. 19 ss. Estatuto del Trabajo Autónomo), pero no debería haberse admitido su registro como sindicato, en la medida en que no puede desenvolverse en el ámbito de las relaciones laborales ejerciendo una actividad sindical.

Frente a lo anterior, aunque no lo recoge como tal la sentencia, algunos han traido a colación de contrario la sentencia del Tribunal Constitucional que consideró como inadmisible la exclusión del derecho fundamental de libertad constitucional a los extranjeros sin permiso de residencia y/o de trabajo, de modo que también a estos les reconoce tanto el derecho de afiliación como el de fundación de unas asociación sindical (STC 236/2007, de 7 de noviembre). Sin embargo, a nuestro juicio no cabe una traslación de la doctrina de esta última sentencia al concreto caso aquí enjuiciado, por cuanto que no es lo mismo la situación de los extranjeros en situación irregular que el del ejercicio de la prostitución. De un lado, en el primer caso se trata del ejercicio de una actividad profesional plenamente lícita por parte del extranjero, de modo que la indebida exclusión del derecho se debe a una situación personal que injustificadamente les excluye del ejercicio de un derecho fundamental como es el de libertad sindical, mientras que en el caso de la prostitución el referente no es la persona que pretende trabajar, sino la actividad que se pretende ejercer. De otro lado, y más decisivo aún, no es lo mismo una mera situación de incumplimiento de trámites administrativos, imputable en todo caso al empleador que no al trabajador, comparado con una actividad declarada ilegal desde el punto de vista penal, de modo no resulta en modo alguno comparable una simple ilegalidad administrativa con una ilegalidad penal. A mayor abundamiento, y precisamente por tratarse de una mera ilicitud administrativa, ha de tenerse en cuenta que la legislación sobre derechos y deberes de los extranjeros no declara nulo a todos los efectos el contrato de trabajo celebrado por un extranjero sin permiso de residencia y de trabajo: "La carencia de la autorización de residencia y trabajo... no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero" (art. 36.5 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero). La situación del ejercicio de la prostitución no es comparable, en la medida en que insistimos el ejercicio de una actividad declarada como delictiva no puede sino conducir a la nulidad del contrato y, por ende, a la imposibilidad de ejercicio de la correspondiente actividad sindical. A mayor abundamiento, con ello no estamos negando la posibilidad de que puedan constituir ningún tipo de asociación de defensa de sus intereses, sino exclusivamente las de naturaleza sindical. La propia sentencia del Tribunal Supremo que venimos comentando así lo admite, cuando acaba admitiendo que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a derecho, pues en tal caso no existe relación laboral válida, por lo que no puede ampararse en un contrato de trabajo,

A la vista de lo anterior, podría pensarse que al final se trata de una cuestión meramente formal, de modo que en la práctica resultaría irrelevante el hecho de que no se pudiera constituir un sindicato de estas características, pero sí una asociación común conforme a la Ley general de asociaciones. Y, sin embargo, sí que tiene mucha trascendencia. Resumidamente, la diferencia cuando menos se encontraría en tres datos. Primero, la condición de sindicato sitúa a la asociación en un plano de primera relevancia constitucional, en la medida en que lo sitúa entre las instituciones básicas de nuestro sistema político institucional (art. 7 CE). Segundo, este “sindicato” como tal podría obtener la condición de asociación parcialmente exenta del pago del impuesto de sociedades (art. 9.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, resolución vinculante V0377-06 de 9 de marzo de 2005 de la SG de Impuestos sobre la renta de las personas físicas), lo que sería un contrasentido cuando afecta a una actividad no sólo genéricamente prohibida, sino declarada delictiva. Tercero, por cuanto que por su carácter de sindicato podría tener acceso a los derechos singulares unidos a los mismos, como son los de percepción de subvenciones públicas y de cesión de inmuebles patrimoniales públicos (STC 20/1985, de 14 de febrero).