domingo, 28 de marzo de 2021

LA ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: CLAVES PARA SU MEJORA

 


 1.- Centralidad del debate

La estructura de la negociación colectiva determina de manera decisiva el diseño y la influencia del conjunto del funcionamiento de cualquier sistema desarrollado de relaciones laborales desde su perspectiva colectiva. Desde luego determina el grado de protagonismo e impacto de la negociación colectiva, pero incluso va más allá de ello por cuanto que también por efecto reflejo incide sobre el papel y la conformación de las organizaciones sindicales y empresariales, abarcando su impacto igualmente a la funcionalidad de las representaciones de los trabajadores en la empresa.

Eso sí, en esta materia el papel de la norma estatal, a través de su intervención en la fijación del régimen jurídico de la negociación colectiva, ni es exclusivo ni siquiera es el más relevante, cuando menos dentro de un modelo basado en la autonomía colectiva, sin por ello querer desmerecer a algunas reglas claves al efecto que deben ser decisivas.

A tal efecto, el protagonismo principal ha de corresponderle, por mandato constitucional, a los propios interlocutores sociales, dado que el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y empresarios (art. 37.1 CE) integra necesariamente la facultad de diseñar las propias organizaciones sindicales y empresariales la estructura de la negociación colectiva que estimen como la más idónea en cada momento. A tal efecto, en muchas ocasiones pasan inadvertidas las dos reglas de partida capitales a estos efectos: 1) los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes acuerden (art. 83.1 ET); 2) las organizaciones sindicales y empresariales asumen la facultad de establecer, a través de los acuerdos interprofesionales, el diseño de la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver las situaciones de concurrencia (art. 83.2 ET).

A tenor de ello, cualquier intervención por parte del legislador debe ser escrupulosamente respetuosa con las dos reglas precedentes y, sólo cuando concurran causas sólidamente justificadas, podrá condicionar la libre decisión de los interlocutores sociales.

A estos efectos, una de las principales dificultades a las que nos enfrentamos en esta materia reside en que la estructura de la negociación colectiva es el resultado de un largo proceso histórico de asentamiento, con el efecto derivado de que el lastre histórico pesa mucho. Dicho de otro modo, a pesar de que los cambios con el paso del tiempo son más intensos de lo que habitualmente se suele presumir, indudablemente las propuestas de cambio son lentas en su puesta en práctica y, sobre todo, presentan una resistencia por sus protagonistas a innovar en esta materia, con una palpable oposición al cambio. A ello incluso coadyuva una de las reglas más tradicionales en materia de concurrencia entre convenios, cual es la no afectación de un convenio colectivo durante su vigencia que viene a introducir el llamado principio “prior in tempore”, así como la limitada aplicación del deber de negociación a los supuestos de renovación del convenio colectivo a su decadencia, pero no referible a la constitución de nuevas unidades de negociación.

Al propio tiempo, los cambios tanto en la estructura empresarial general como en las transformaciones de los diversos sectores productivos, provocan a ciertos efectos un envejecimiento de la estructura negocial, que aconseja un cambio de cierto calado y no fácil de materializar, por lo antes referido.

Por ello, el papel del legislador en este terreno, a nuestro juicio, debe ser el de promotor de aquellos cambios en la estructura negocial que sirvan para un aggiornamento del mismo.  A estos efectos, siendo una materia que afecta muy inmediatamente al reconocimiento constitucional de la negociación colectiva, resultaría capital que cualquier intervención legal a estos efectos se realizara en el marco de la concertación social.

Última importante aclaración preliminar que estimo necesaria. Cuando se habla de estructura de la negociación colectiva, inmediatamente se piensa en las reglas sobre concurrencia entre convenios y, desde hace unos años, exclusivamente en relación con la regla relativa a la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa, si acaso extendido a las reglas sobre el convenio colectivo aplicable a la empresa auxiliar en el caso de contratas de obras y servicios. Sin querer minusvalorar la importancia de estos dos asuntos, queremos resaltar sobre todo que las materias en juego van mucho más allá de estas dos cuestiones, por lo que conviene sacar a la luz otros aspectos a nuestro juicio igualmente importantes. Más aún, dado que el debate ha sido intenso sobre las dos cuestiones concretamente mencionadas, me interesa en estos momentos apuntar más los otros asuntos influyentes en estos momentos.

 

2.- La integridad aplicativa del convenio: la tasa de cobertura negocial

El primero de los objetivos a marcar en esta materia reside en lograr que se establezca una estructura de la negociación colectiva que permita que la misma logre incorporar dentro del conjunto del ámbito de aplicación de los convenios colectivos a la práctica totalidad de la población ocupada. Baste con tener presente que la relación establecida entre la norma estatal y el convenio colectivo en nuestro ordenamiento legal para un número nada despreciable de materias se efectúa en términos tales que se presupone la presencia de un convenio colectivo de aplicación, por cuanto que, bien la norma estatal deja importantes lagunas jurídicas, o bien la implementación de lo regulado a muchos efectos resulta impracticable sin la sucesiva regulación de complemento por parte del convenio colectivo.

A estos efectos, nuestro sistema negocial es muy potente, con el resultado de presentarse como el país con tasas de coberturas más elevadas de toda Europa. Diversas reglas jurídicas favorecen este resultado: favorecimiento de los convenios colectivos sectoriales para pequeñas y micro empresas sin posibilidades de acometer la negociación de convenio propio, la eficacia “erga omnes” de los convenios colectivos, la ultraactividad del convenio colectivo, el deber de negociar de buena fe, etc.

No obstante, también se detectan cuando menos tres factores que pueden actuar a la contra y que deben tener alguna respuesta para conjurar sus riesgos. En primer lugar, un cierto envejecimiento de las definiciones convencionales de los ámbitos funcionales de los convenios sectoriales, que dejan fuera fenómenos emergentes de nuevas actividades empresariales; en segundo lugar, presencia de un amplio número de Administraciones y entidades públicas locales que carecen de convenio colectivo propio, sin que les pueda resultar de aplicación el convenio sectorial de referencia, sobre todo a partir del establecimiento del criterio jurisprudencial que considera que no les resulta de aplicación a estos ámbitos los convenios del sector privado por falta de legitimación representativa (SSTS 6 de mayo de 2019, rec. 406/2018, ECLI:ES:TS:2019:1956; 9 de julio de 2020, rec. 4608/2018, ECLI:ES:TS:2020:2638); en tercer lugar, unos presupuestos muy estrictos para proceder a la extensión de convenios colectivos, particularmente a partir de la ampliación las reglas de legitimación de los convenios colectivos con ocasión de la reforma de 2011, de modo que la extensión convencional ha desaparecido casi por completo en la práctica, sin que haya surgido un mecanismo alternativo para atender aquellos ámbitos donde tradicionalmente la extensión actuaba como mecanismo de respuesta a los vacíos de cobertura.

A tal efecto, sería conveniente comenzar por una actuación de diagnóstico conjunto entre los interlocutores sociales para tener una identificación compartida de dónde y por qué se producen los vacíos de cobertura. A partir de ahí, habría que acometer estos asuntos con medidas a diversos niveles, tanto en el terreno de los acuerdos interprofesionales de los interlocutores sociales, como de una actuación programada de revisión de los ámbitos funcionales de los convenios que provocan vacíos con posibles orientaciones desde los organismos tripartitos, incluida alguna actuación normativa, por ejemplo, en el terreno de la cobertura negocial del sector público y la revisión de los presupuestos de la extensión convencional.

 

3.- Fenómenos de cobertura imperfecta

En segundo lugar, aunque no sea de manera directa una cuestión de estructura, normalmente el asunto relativo a la tasa de cobertura se suele despachar con el fácil análisis de si existe o no un convenio colectivo identificado como aplicable a un determinado supuesto. Ahora bien, en los términos antes referidos, en ciertas ocasiones el contenido de algunos convenios no atiende a los llamamientos desde la ley que podríamos calificar de “obligados”, de modo que las correspondientes instituciones no pueden funcionar de no ser incorporados al contenido de los convenios. La relación de materias de partida clásica se identificaría tanto con lo que fueron en su momento los contenidos incorporados al acuerdo interprofesional de vacíos de cobertura como de los contenidos imprescindibles identificados a efectos del proceso de sustitución de las antiguas Ordenanzas Laborales: clasificación profesional, estructura salarial, promoción profesional y económica, así como poder disciplinario. Con el paso del tiempo, esas materias se han ido incrementando, lo que debería conducir a su extensión a otros asuntos. Entre ellos, se encuentran especialmente los relativos a las medidas relativas a la igualdad entre mujeres y hombres y, especialmente, en materia de Planes de igualdad, teletrabajo, encadenamiento de contratos objetivos, etc.

A tal efecto, también habría que pensar el modo de establecer para algunas materias no sólo el deber de negociar sino más bien un a modo de cuasi deber de pactar, un mecanismo de extensión convencional parcial de estas materias, o bien una normativa subsidiaria que impidiese este tipo de vacíos de cobertura.

 

4.- Mecanismos de solapamiento convencional de los ámbitos funcionales

Desde la perspectiva opuesta, se detecta la presencia de actividades empresariales singulares, que dan como resultado su posible inclusión dentro del ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo sectorial, en atención a que la delimitación de su ámbito funcional provoca ese solapamiento aplicativo. Ciertamente en estos casos en sede teórica existen respuestas legales de solución de estos problemas, tanto por medio de las reglas establecidas en materia de concurrencia entre convenios colectivos como a través de los procedimientos de consultas previstos ante la Comisión consultiva Nacional de Convenios Colectivos y órganos tripartitos homólogos en el ámbito autonómico, así como de la siempre posible intervención judicial de resolución de la correspondiente discrepancia.

Ahora bien, estas respuestas ni son las más acertadas como solución plena del problema ni son el vehículo institucional adecuado para atender este tipo de dificultades. De un lado, aunque formalmente no sea así en todos los casos, las reglas de concurrencia legalmente establecidas están concebidas básicamente para atender supuestos de concurrencia entre convenios colectivos de diverso ámbito “territorial” de aplicación, o bien para la concurrencia entre convenios sectoriales y de empresa, pero no para supuestos como los que estamos tratando en esta ocasión entre convenios colectivos de diverso ámbito “funcional” de aplicación. Si acaso, la única regla de concurrencia aplicable sería la que aplica el criterio del “prior in tempore”: un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenio colectivo de ámbito distinto” (art. 84.1 ET). Pero, incluso esta regla presenta una validez limitada, porque abre paso a una marcada incertidumbre cuando estamos fuera de la vigencia del convenio colectivo anterior en el tiempo, especialmente a partir de la jurisprudencia que entiende que dicha regla de concurrencia no se aplica ya durante el período de ultraactividad del convenio colectivo (STS 8 de enero de 2020, rec. 129/2018, ECLI:ES:TS:2020:41), ni durante sus prórrogas (STS 13 de enero de 2021, rec. 191/2019, ECLI:ES:TS:2021:31). Por lo demás, la prioridad temporal es discutible que pueda resultar la mejor solución, especialmente cuando lo que se pretende es evitar una petrificación de la estructura negocial.

Pero, sobre todo, ha de tenerse en cuenta que las reglas de concurrencia deben funcionar para responder a conflictos puntuales de solapamiento convencional, en el sentido de que hay que procurar minimizarlos a través de una política negocial preventiva cuando menos de este tipo de coincidencias funcionales. Dicho de otro modo, lo que ha de procurarse es evitar que surjan con tanta reiteración este tipo de solapamientos de ámbitos funcionales. Ello está llamando a una revisión de las definiciones convencionales de los ámbitos funcionales, a través del establecimiento de algún tipo de acuerdos previos entre los negociadores de los correspondientes convenios colectivos que se solapan a estos efectos. Naturalmente, ello no es una labor fácil, porque una exclusión de ciertas actividades en la definición del ámbito de aplicación de un convenio colectivo puede provocar un efecto indeseado de incrementar espacios sin cobertura.

Posiblemente ello esté llamando a la introducción de una regla de concurrencia específica para cuando la misma derive de solapamientos de ámbitos funcionales, al margen de lo que suceda respecto del ámbito territorial o bien sobre la premisa de identidad de ámbitos territoriales. Para dar respuesta a este asunto estimo que el diagnóstico debe ser que nuestra estructura negocial adolece de una dificultad derivada de la excesiva compartimentación de unidades negociales, en concreto de una excesiva presencia de subsectores funcionales. Esos subsectores funcionales en el pasado pudieron tener mayor sentido, cuando las actividades empresariales se encontraban muy delimitadas productivamente y gozaban de una marcada identidad propia respecto de otros subsectores profesionales más o menos próximos. Teniendo en cuenta este dato, creo que habría que orientar los cambios en las estructuras negociales hacia el fomento de ámbitos funcionales más amplios, de modo que se incentive la desaparición de subsectores funcionales reducidos que han ido perdiendo su razón de ser y, con ello, provocan problemas de diverso tipo. De optarse por esta fórmula de tender a la conformación de ámbitos funcionales más amplio, correlativo a la desaparición de ciertos subsectores, no sólo se evitarían los problemas de solapamiento a los que nos venimos refiriendo, sino también los anteriores espacios sin cobertura por ninguno de los dos convenios colectivos sectoriales con ámbitos funcionales próximos.

La regla de concurrencia que se podría establecer en estos casos sería la de otorgar preferencia aplicativa al convenio colectivo de ámbito funcional de aplicación más amplio, que al mismo tiempo que otorgaría certeza, propiciaría ir hacia unidades funcionales más amplias, incluso daría parcial respuesta al problema que vamos a analizar inmediatamente a continuación de pluralidad de convenios aplicables a una misma empresa. Por añadidura esta regla de concurrencia regiría sin imponer la necesaria supresión de los ámbitos funcionales más reducidos, puesto que, a partir de un consenso en el ámbito superior, permitiría la pervivencia aquellas unidades negociales que presentasen identidad propia y, por tanto, razones justificativas de mantenimiento de la correspondiente unidad de negociación diferenciada.

 

5.- Elevación parcial a rango legal del principio de unidad de empresa

La presencia en nuestro mapa negocial de una estructura marcadamente desmembrada está provocando cada vez más un resultado de gestión compleja de las condiciones de trabajo dentro de cierto tipo de empresas. Bien lo sea porque se trata de empresas implantadas en todo el territorio nacional, bien lo sea por tratarse de empresas que no desarrollan exclusivamente una específica actividad productiva, esta fórmula de desmembración de la estructura negocial está provocando que a una misma empresa le resulten de aplicación diversos convenios colectivos, lo sea en función del territorio o lo sea en atención a cada una de las actividades que desarrolla. Se trata de un mismo resultado, pero que deriva de situaciones diversas, que conviene analizar por separado.

De un lado, nos enfrentamos a ámbitos donde tiene amplia implantación el convenio provincial o autonómico respecto de empresas implantadas en el conjunto del territorio español. En estos casos, respecto de los aspectos de costes salariales puede estar justificada la diferencia, a tenor del diverso coste de la vida en los diversos territorios, si bien no siempre ello queda justificado en el largo plazo y, sobre todo, carece de sentido para aspectos más de carácter cualitativo o generales del régimen de condiciones de trabajo en la empresa. En estos casos, tenemos una buena respuesta, a tenor de un sistema de articulación negocial, de modo que existe un convenio marco de ámbito estatal para las cuestiones generales o cualitativas, que se complementa con convenios provinciales con identidad de ámbito funcional para los aspectos más conectados con las cuestiones vinculadas a los costes laborales. Sin embargo, en otros casos, provoca indiscutibles problemas, especialmente en aquellos casos en los que en cada provincia resulta de aplicación a la empresa un convenio colectivo diferente por su ámbito funcional de aplicación.

Para estos casos, también debería establecerse algún tipo de regla de concurrencia que subsidiariamente resolviese el asunto. Por ejemplo, para estos casos, siempre que se tratase de empresas de importante tamaño, que permitiesen una negociación colectiva potente, no habría problema en mantener la regla de la preferencia aplicativa del convenio empresarial de ámbito estatal respecto de los sectoriales provinciales.

De otro lado, nos encontramos con una cada vez más amplia diversidad de actividades productivas por parte una misma empresa, que podría determinar igualmente solapamientos en la determinación del convenio colectivo aplicable, o bien la aplicación de varios convenios colectivos aplicables diferenciados por cada una de las actividades que desarrolla la empresa. A estos efectos, nos encontramos con una importante laguna en la regulación vigente, por cuanto que para estos supuestos no hay regla expresa de identificación del convenio colectivo que resulta de aplicación, al tiempo que los propios convenios colectivos no tienen fácil dar respuesta a este asunto por cuanto que en estos momentos una determinada mesa de negociación de un convenio no tiene capacidad de imponer criterios a estos efectos a la mesa de negociación de otro convenio colectivo.

Naturalmente si se tiende al modelo propugnado en el apartado precedente de ir hacia convenios colectivos sectoriales con ámbitos funcionales más amplios, se resolvería en gran medida este asunto. Eso sí, en tanto esto no suceda, sería conveniente que desde la ley se estableciese como criterio para resolver este concreto problema el principio de unidad de empresa, que desembocaría en aplicar el convenio colectivo que integrase la actividad prevalente en la empresa.

Como contrapunto a lo anterior, la respuesta precedente estimamos que en modo alguno sería la idónea para el caso de las empresas multiservicios, porque en ellas o bien no es posible identifica una actividad prevalente o bien su identificación resulta artificial en cuanto al resultado de aplicación de la actividad prevalente a otras actividades de naturaleza claramente diferenciadas. Posiblemente, en parte, la respuesta la esté ofreciendo ya nuestra jurisprudencia, cuando ha establecido que vía descentralización productiva desarrollan una pluralidad de actividades para otras empresas principales que se considera que, caso de que la empresa multiservicios no tenga convenio propio, se aplicará el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la concreta contrata (STS 11 de junio de 2020, rec. 9/2019, ECLI:ES:TS:2020:1957). Eso sí, se trata de una respuesta que requeriría elevarse a rango legal, exigiría atender a aquellos aspectos que afecta al régimen jurídico general o colectivo de todos los trabajadores, así como romper la preferencia aplicativa del convenio empresarial.

Finalmente, alguna consideración merece también el sistema mal articulado de la negociación colectiva, que en ocasiones provoca la aplicación de diversos de convenios colectivos en atención a su contenido: unas materias regidas por un convenio colectivo otras por otro diferente. El caso más elocuente es el actual derivado de la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa, pero al mismo se añade otras situaciones entre convenios sectoriales, de aplicación del convenio estatal para ciertas materias y el provincial para otras.

A estos efectos, sin desmerecer que en ciertas ocasiones se diseña un modelo coherente y muy funcional de negociación colectiva articulada, en otros casos el resultado no puede ser resultar más desafortunado y disfuncional. En concreto, ha de tenerse en cuenta que, en muchos casos, la lógica negocial conduce a un equilibrio interno de condiciones de trabajo, especialmente por lo que afecta a los costes salariales. Por ejemplo, ello resulta manifiesto en el modelo actual de preferencia aplicativa del convenio empresarial, que rige para la cuantía salarial pero no para la cuantía de la jornada de trabajo. Al final, en términos de costes, lo definitivo para las empresas, pero en gran medida también para los trabajadores, es el coste del salario hora, lo que mal se compatibiliza con un modelo en el que la cuantía del salario viene asumida por un convenio y la cuantía de la jornada viene asumida por otro convenio colectivo. A tenor de ello, creo que sería oportuno establecer algún criterio de ordenación de los fenómenos de negociación articulada que no desembocasen en estos resultados que, no cabe la menor duda, dificultan el desarrollo de una negociación coherente en el seno de las mesas de negociación colectiva.

 

6.- Adecuación del principio de correspondencia negocial

El principio de correspondencia negocial establecido por la jurisprudencia, a tenor del cual los negociadores deben ostentar la capacidad representativa en los diversos ámbitos a los que se dirige el convenio colectivo, ha tenido una enorme eficacia positiva de depuración de negociaciones extralimitadas que, como tales, llegaban a ser incluso negociaciones ficticias (SSTS 7 de marzo de 2012, rec. 37/2011; 20 de mayo de 2015, rec. 6/2014; 9 de junio de 2015, rec.149/2014; 10 de junio de 2015, rec. 175/2014; 18 de febrero de 2016, rec. 282/2014; 23 de febrero de 2016, rec. 39/2015; 10 de junio de 2016, rec. 209/2015; 18 de febrero de 2016, rec. 282/2014; 22 de noviembre de 2016, rec. 20/16; 18 de abril de 2017, rec. 154/2016; 16 de enero de 2018, rec. 262/2016, ECLI:ES:TS:2018;368; 19 de febrero de 2020, rec. 169/2018, ECLI:ES:TS:2020:761). Ello ha tenido un enorme impacto para declarar la nulidad de falsas negociaciones, sobre todo en el ámbito que acabamos de mencionar de las empresas multiservicios.

Sin embargo, este lógico principio de correspondencia ha experimentado una vis expansiva, que en ocasiones ha provocado más problemas, que resolver conductas patológicas en nuestro sistema de relaciones laborales. Destaquemos básicamente dos concretos, que enlazan con el asunto inicial de emergencia de problemas de vacíos de cobertura.

De un lado, aparece el asunto ya mencionado de la inaplicación de los convenios sectoriales generales al ámbito de las Administraciones y empresas públicas. Ello en la práctica, puede desencadenar que multitud de pequeñas empresas públicas y, sobre todo, de pequeños ayuntamientos, se encuentren sin convenio colectivo de aplicación. A estos efectos, la solución podría venir por la vía de atribuir a las Federaciones autonómicas y estatal de municipios y provincias de la correspondiente legitimación negocial, asimilándolas a la legitimación propia de las asociaciones empresariales, incluso estableciendo un a modo de deber de negociación para garantizar la  cobertura negocial en estos ámbitos.

De otro lado, aparece que la disfunción entre el ámbito de centro de trabajo de las representaciones de los trabajadores en la empresa y el ámbito lógico empresarial para ciertos convenios, provoca problemas negociales en empresas con amplio tamaño por el número de empleados en el total de la empresa, pero al mismo con amplia dispersión diseminada en multitud de centros de trabajo, que desemboca en que en muchos de ellos no se celebren elecciones a comités de empresa y delegados de personal. Aplicando a estas empresas el principio de correspondencia, la jurisprudencia está anulando convenios colectivos que se negocian para el conjunto de la empresa, sin tener representantes en algunos centros de trabajo. Se aplica en estos casos la lógica de las empresas multiservicios cuando la realidad es muy diferente. También para estos casos debería establecerse algún tipo de respuesta desde la ley. Desde luego, la definitiva vendría de la mano de algo ya prácticamente defendido de manera muy mayoritaria por nuestra doctrina: establecer el ámbito empresarial en lugar del centro de trabajo como sucede en la actualidad como unidad electoral prevalente de referencia en las elecciones a comités de empresa y delegados de personal.  Eso sí, ello no comportaría una sustitución absoluta y, en todo caso, sin descontar que podría suceder que esa propuesta de reforma de los ámbitos representativos no acabe prosperando. A tal efecto, cabría establecer alguna regla de matización al principio de correspondencia; por ejemplo, establecer como de obligada constitución desde la ley el comité intercentro, de modo que éste tuviese directamente legitimación negocial para el conjunto de los trabajadores de la empresa, incluidos los centros sin representantes, allí donde el comité intercentro haya sido designado por representantes de centros que agrupan a la mayoría de la plantilla de la empresa.

 

7.- Reforzamiento de la función consultiva de los órganos tripartitos

Como último aspecto a tratar se encuentra la reflexión acerca de la función que deben desplegar los órganos tripartitos que asumen competencias de consulta ante las incertidumbres derivadas de la determinación del ámbito funcional de aplicación del convenio colectivo, como es la que despliega la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y órganos análogos en el ámbito de las Comunidades Autónomas.

De lograr atender a los problemas de estructura de la negociación colectiva conforme a las propuestas previamente referidas, el papel de estos organismos debe ser de carácter secundario, incluso podría decirse marginal. En todo caso, hasta tanto no se logre una ordenación más moderna y actualizada de nuestra estructura de la negociación colectiva, estos organismos están llamados a desarrollar una labor muy decisiva a estos efectos. Incluso podrían seguir asumiendo un papel significativo en un escenario de resolución de las insuficiencias más significativas detectadas en los apartados precedentes.

Más aún, el diseño legal actual de la intervención consultiva de este tipo de organismos se remonta a los momentos iniciales de implantación del actual modelo de negociación colectiva, con la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Por ello, además de una puesta al día de su regulación, convendría reflexionar acerca de la oportunidad de potenciar la eficacia de actuación de este tipo de organismos, en orden a otorgarles una mayor utilidad. A nuestro juicio personal, para afrontar esta puesta al día y potenciación de estos órganos tripartitos, debería reflexionarse acerca de la oportunidad de acometer cambios de diverso tenor, entre los que se podrían mencionar los siguientes: reglas de reparto competencial entre el ámbito de actuación de los órganos autonómicos y el correspondiente estatal; mejor precisión de la relación entre los dictámenes de los órganos tripartitos y la intervención jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales laborales; mejor precisión de las reglas de legitimación a los efectos de solicitud de las consultas; concreciones de las relaciones entre las consultas sobre ámbito funcional de aplicación y las reglas de vigencia de los convenios colectivos así como de las reglas de concurrencia convencional; desarrollo de las reglas de tramitación de los procedimientos de consulta. 

 

Publicado en NET21.org el 25 de marzo de 2021

martes, 23 de marzo de 2021

AURELIO DESDENTADO: LA HONESTIDAD DEL BUEN JURISTA

 


Cuando sucede una tragedia personal, como el fallecimiento de un amigo con una enorme relevancia profesional, resulta de justicia tener la oportunidad de alabar su gran influencia, su buen hacer y enorme valía, tanto en lo profesional como en lo personal. En el caso de Aurelio Desdentado Bonete todo ello resulta muy fácil y nada impostado, porque realzando su figura se refleja con naturalidad todo lo que ha significado como una persona, sin exageración, clave en la construcción del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde los momentos iniciales de la transición política.  

Para quienes no tuvieron la suerte de conocerle personalmente, es imprescindible recordar que Aurelio comenzó su carrera profesional como abogado laboralista en un prestigioso despacho de abogados, trabajó para la Administración laboral especialmente en el ámbito de la Seguridad Social, actuó como árbitro en el sistema de resolución de conflictos laborales, fue profesor de la disciplina en las Universidades Autónoma y Carlos III de Madrid. Ha recibido amplios reconocimientos, por parte de las asociaciones de laboralistas, de parte de las organizaciones sindicales y empresariales, destacando especialmente la concesión de la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort.

Su labor como autor de múltiples publicaciones resulta de enorme influencia, comenzando por demostrar un conocimiento pleno de los entresijos de nuestro sistema de Seguridad Social, a lo que siguió el amplio recorrido por materias de negociación colectiva, preocupación por los problemas derivados de la temporalidad en nuestro mercado de trabajo, la complejidades del proceso laboral, el impacto de protección de datos sobre lo laboral, incluidos en los últimos tiempos los estudios de las reestructuraciones empresariales desde la perspectiva del análisis económico del Derecho.

Pero, sobre todo, su trayectoria de mayor alcance queda marcada a partir de su nombramiento en 1986 como Magistrado del Tribunal Supremo, en su Sala de lo Social, donde desplegó una tarea de enorme influencia en la conformación de la doctrina de esta sala hasta su jubilación en 2014. Durante casi tres décadas constituyó un referente indiscutible dentro de la Sala, con aportaciones imaginativas de respuesta a difíciles encrucijadas jurídicas, que han dejado amplia huella en una de las etapas más brillantes de la jurisprudencia laboral.

Quienes tuvimos la fortuna de conocerlo como jóvenes profesores y profesoras, siempre teníamos ocasión de aprender de sus conocimientos, que transmitía con enorme generosidad. Sin llegar a ser carrera académica en el sentido más tradicional del término, su participación en este terreno resultó de gran influencia para muchos profesionales de muy diversos ámbitos. Era de una generosidad digna de resaltar, pues no tenía reparo alguno en compartir ideas propias y profundamente construidas, posteriormente publicadas en coautoría.

Su actividad no se plasmó exclusivamente en lo jurídico laboral, sino que también se proyectó en otros ámbitos, como su notable afición a la literatura y, en definitiva, en un amplísimo bagaje cultural. Baste con recordar su colaboración en el libro El Derecho del Trabajo en la literatura, con su inestimable aportación sobre la “casa desolada”, acercándonos a muchos a la lectura de Charles Dickens o su recurrente consejo de lectura de la Montaña Mágica de Thomas Mann, por ser uno de sus favoritos.

Aurelio Desdentado era en lo personal alguien excepcional, por cuanto que al tiempo que defendía con convicción, profundidad y coherencia sus criterios, lo hacía siempre con amabilidad, elegancia, fino humor y nada presuntuoso. Porque, en definitiva, Aurelio Desdentado era, en el sentido machadiano del término, un hombre bueno.

Magdalena Nogueira Guastavino

Jesús Cruz Villalón

Entrada publicada en el períodico El Pais el 23 de marzo de 2021


 

miércoles, 10 de marzo de 2021

LA TEMPORALIDAD LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: INSOPORTABLE, PERO CORREGIBLE


Un panorama profundamente negativo

Las tasas de temporalidad en nuestro mercado de trabajo constituyen una de las lacras más señaladas desde hace décadas, presentándose como uno de los rasgos diferenciales más llamativos respecto de los países europeos de nuestro entorno. Tenemos tasas de temporalidad que superan con creces la media europea. En ese contexto desde siempre se han venido proponiendo medidas para atajar las cifras tan elevadas de temporalidad. Estas tasas de temporalidad son tan elevadas en el sector privado como en las entidades públicas, si bien llamativamente lo es mucho más en estas últimas: mientras que en el sector privado las tasas de temporalidad se sitúan en torno al 23 %, en el público se elevan prácticamente al 30 %, siendo especialmente intensa la temporalidad en las Comunidades Autónomas y en las entidades locales. Esa diferencia es lo suficientemente importante y, por añadidura continuada en el tiempo, como para que concurran causas específicas en el sector público, que merece la pena analizar, y valorar el tipo de medidas diferenciales que es conveniente adoptar para lograr definitivamente reducir la temporalidad a las cifras estrictamente necesarias en ese ámbito.

Más aún, una de las novedades más recientes en esta materia puede provocar que la diferencia entre sector privado y sector público se incremente más todavía. Me refiero, en concreto, al nuevo criterio de nuestro Tribunal Supremo conforme al cual no es posible celebrar un contrato de trabajo temporal por parte de una empresa auxiliar que mantiene una contrata con una empresa principal, cuando la actividad a la que se destina el trabajador es de carácter permanente para las necesidades de la empresa principal, por mucho que el contrato civil, mercantil o administrativo que une a empresa auxiliar y principal tenga una duración limitada en el tiempo (STS 29 de diciembre de 2020, rec. 240/2018, ECLI:ES:TS:2020:4383). Esta jurisprudencia es bastante probable que vaya a tener un impacto importante, pues son muy numerosas las prácticas empresariales de contratación temporal a resultas de las fórmulas de descentralización productiva. Eso sí, el impacto de esa jurisprudencia va a quedar exclusivamente centrado en el ámbito del sector privado, de modo que la previsible caída de la tasa de temporalidad en dicho ámbito, como efecto reflejo, va a hacer más llamativa, aún si cabe, la tasa de temporalidad en el sector público, que va a mantenerse inalterable de no hacer nada y continuar así las cosas.

No hace falta detenerse mucho en señalar los efectos negativos de estas tasas de temporalidad en el sector público que coloca en una posición de inseguridad a los empleados públicos que la sufren, con efectos expansivos sobre el resto de condiciones de trabajo, pues ello tiene influencia más allá de los problemas de inestabilidad laboral propios de la contratación temporal. En concreto, ello provoca un efecto de reparto desigual de las necesidades de flexibilidad laboral que precisan las Administraciones Públicas, que se concentra casi exclusivamente en los temporales, sin desconocer que también acaba repercutiendo en diferencias retributivas, por mucho que formalmente ello se encuentre prohibido. También para la propia Administración Pública estas desmesuradas tasas de temporalidad acaban provocando fórmulas distorsionadas en la gestión de su personal, que incluso acaba repercutiendo negativamente en la propia eficiencia de los servicios públicos que se presta.

 

Una regulación prohibitiva de los abusos aparentemente contundente

Si lo primero que hacemos es acudir a la normativa existente al efecto en esta materia, sin entrar en matices, lo que apreciamos inicialmente es que desde hace ya bastante tiempo las diferentes reformas laborales se orientan hacia el establecimiento de diversas reglas de favorecimiento de la contratación por tiempo indefinido y de limitación de la contratación temporal. Más aún, ese tipo de reglas, salvo algunas especialidades ciertamente importantes que detallaremos a continuación, son comunes tanto para la contratación laboral en el sector privado como en el sector público. Incluso, la legislación paralela relativa a los funcionarios públicos también se orienta en esa dirección, incluso si cabe de forma más intensa que la propia de la legislación laboral, pues en empleo público no ha existido un período en el que se fomentó la creación de empleo sobre la base del incentivo de la contratación temporal, que después se intentó corregir.

Por enumerarlas telegráficamente esas reglas comunes se manifiestan, entre otras, en las siguientes manifestaciones: preferencia de la contratación por tiempo indefinido respecto de la contratación temporal; exigencia del principio de causalidad, conforme al cual, como regla general, la contratación temporal ha de encontrar una precisa justificación en la concurrencia de una necesidad temporal de la empresa; presunción del carácter indefinido del contrato si las partes no manifiestan lo contrario; fijación de topes máximos a la contratación temporal; conversión en indefinidos de la celebración sucesiva de varios contratos temporales, cuyo encadenamiento en total provoca la superación de las duraciones máximas contempladas legalmente; atribución de importantes competencias a los representantes de los trabajadores de control de los abuso en la contratación temporal, etc.

 

Una jurisprudencia (europea) que refuerza la contundencia legal

Para reforzar todo lo anterior, especialmente desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se va conformando toda una doctrina que exige que la estabilidad en el empleo pretendida como principio general de tutela del trabajador se extienda en los mismos términos al ámbito del empleo público. Especialmente contundente viene siendo el Tribunal de Luxemburgo llamando la atención respecto de los abusos en la contratación temporal que se producen en el ámbito de las Administraciones Públicas, con sentencias especialmente relevantes por lo que se refiere a estas prácticas abusivas en España. A tal efecto, el referente principal es la Directiva sobre el trabajo de duración determinada, que refuerza legalmente el acuerdo europeo firmado sobre el particular por las organizaciones sindicales y empresariales en este ámbito (Directiva 1990/70, de 28 de junio de 1999). Ha sido sobre todo por medio de sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales planteadas respecto de la correcta transposición de la Directiva a la normativa interna de los Estados miembros, como este Tribunal ha construido toda una doctrina respecto de la limitación de los abusos de la contratación temporal, que no casualmente han sido muy numerosas las que han afectado a empleados al servicio de las Administraciones públicas y, en concreto, referidas a nuestra legislación nacional.

Igualmente, de manera telegráfica, por lo que refiere a este asunto, se pueden destacar especialmente pronunciamientos que ha sentado con firmeza los siguientes criterios: la Directiva sobre contratos de duración determinada, por mucho que haya sido firmada por organizaciones sindicales y empresariales que no representan a las Administraciones Públicas, al haber sido producto de una decisión de las instituciones europeas con ese valor de Directiva, vincula también a las Administraciones Públicas. En particular, esa Directiva resulta de aplicación a todo el empleo público, con independencia de que se trate de personal laboral o de funcionarios públicos. A resultas de ello, también para el empleo público deben establecerse reglas de limitación del encadenamiento de contratos a través de la adopción de medidas diversas, como pueden ser exigir razones que justifique la renovación de contratos, establecer la duración máxima total de los sucesivos contratos, o bien el número de renovaciones contractuales admisibles. En ese terreno, además, aunque la normativa nacional puede establecer que el encadenamiento de contratos tiene como requisito necesario que se hayan celebrado varios contratos de trabajo, ello se entiende que se debe extender también a las situaciones en las que se celebra un sólo contrato, pero con prórrogas sucesivas. Los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión a través de esta Directiva. Las situaciones de abuso en la contratación temporal requieren que se adopte frente a ello medidas efectivas que atajen el mismo, con sanciones, indemnizaciones o medidas del tipo que sea, pero que, en todo caso, sean suficientemente disuasorias para evitar que se reproduzcan este tipo de prácticas abusivas. En determinadas ocasiones se declara que no cabe una situación ilimitada en el tiempo en la espera de los procesos selectivos para la contratación del titular de una plaza en la Administración Pública. La recalificación de los contratos de trabajo temporales como contratos por tiempo indefinido podría constituir una medida que ofrece garantías efectivas y equivalentes de protección de los trabajadores para sancionar debidamente la eventual utilización abusiva de los contratos temporales. El Juez nacional debe resolver de acuerdo con el principio de interpretación conforme, que supone que debe tomar en consideración la totalidad de su Derecho interno, y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva. La Directiva produce efectos jurídicos frente al Estado miembro destinatario y, por tanto, frente a todas las autoridades Nacionales, incluidas las que reforman su Constitución (por todos, SSTJUE 1 de febrero de 2021, C-760/18, MV, ECLI:EU:C:2021:113; 19 de marzo de 2020, C-103/18, Sánchez Ruíz, ECLI:EU:C:2020:219; 26 de noviembre de 2014, C-22/13, Mascolo, ECLI:EU:C:2014:2401; 29 de abril de 2009, C-378/07, Angelidaki, ECLI:EU:C:2009:250;  4 de julio de 2006, C-212/04, Adeneler, ECLI:EU:C:2006:443; ATJUE 24 de abril de 2009, C-519/08, Koukou, ECLI:EU:C:2009:269).

 

La irresistible levedad correctiva práctica

A pesar de todo lo anterior, lo cierto es que todo ese conjunto de medidas de reformas legales, acompañadas de la correspondiente jurisprudencia, muestran que las mismas han sido en lo sustancial inefectivas, por cuanto que no han logrado reducir de manera significativa las tasas de temporalidad en general e, incluso, en lo que afecta al sector público, se manifiesta una cierta tendencia al incremento.

Es cierto que, mirando la evolución de las tasas de temporalidad a lo largo de las tres últimas décadas, por ser período en el que comienzan estas medidas de corrección de las tasas de temporalidad, se aprecian ciertas fases de reducción y de incremento. Eso sí, apenas que se entra en detectar cuándo se producen los momentos de cambio, estos casi siempre se encuentran vinculados a los cambios de ciclo económico: reducción de la tasa de temporalidad en los momentos de destrucción de empleo a resultas de las crisis por reducirse más empleo temporal que indefinido, correlativa vuelta al crecimiento de la tasa de temporalidad, apenas se produce la recuperación económica y, con ella, del empleo.

Dicho en sentido inverso, salvo elementos puntuales, en términos generales las medidas legales dirigidas a contener los abusos en la contratación temporal, en las cifras estadísticas globales no han logrado reducir las tasas de temporalidad, ni en el sector privado ni mucho menos en el sector público.

Aunque sea de manera simplificada y emblemática, cabe detectar que las medidas impeditivas de la contratación temporal y, en particular, de su abuso, siempre han dejado abiertos ciertos resquicios, que han permitido mantener esa negativa cultura de la temporalidad tan extendida en las empresas, que se ha -propagado con profundidad al ámbito de las Administraciones Públicas.

En relación con esos denominados resquicios de permisividad de la contratación temporal abusiva, se detecta especialmente que en el ámbito de lo público están jugando algunos propios y singulares de las Administraciones Públicas. Estos resquicios exclusivos en el ámbito de lo público explican la presencia de tasas más elevadas en este ámbito, y hacen compresible (aunque no justificable), que nos enfrentemos a un territorio más complicado y donde puede resultar más complejo atajar las elevadas tasas de temporalidad.

 

Explicaciones, que no justificaciones, de las resistencias al cambio

Es a partir de ello, que resulta imprescindible describir cuáles son las circunstancias que explican que la temporalidad puede resultar mucho más intensa en el sector público, donde juegan factores de carácter estrictamente jurídico, pero también influyen malas prácticas administrativas, incluso, ha de decirse directamente, una escasa voluntad política de afrontar el problema.

El número de circunstancias que determinan este panorama negativo es muy elevado, algunas con mayor impacto, otras de menor efecto, pero , en todo caso, sólo nos permite una rápida enumeración de tales circunstancias, a los efectos de poder hacernos una idea general del grave problema al que nos enfrentamos.

Gestión de la flexibilidad interna. En primer lugar, nos enfrentamos a un problema subyacente, que por ser el menos concreto pasa de ordinario más inadvertido. Nos referimos en concreto a un modelo de empleo público que provoca una fuerte inamovilidad del empleado público que tiene garantizada la fijeza, para el que con una idea tradicional muy asentada se le viene a reconocer un a modo de derecho a una plaza concreta y, por tanto, un derecho a un puesto inamovible en cuanto a funciones, lugar de ejecución y tiempo de trabajo. Esta circunstancia provoca, como efecto colateral, que las Administraciones acudan a constituir dentro de su personal unas bolsas de temporalidad utilizadas, no tanto para atender a sus necesidades coyunturales de empleo, cuanto como mecanismos de dar respuesta a cuantas necesidades de flexibilidad laboral se les presenten. De este modo, la temporalidad se emplea en el ámbito de lo público como forma casi exclusiva de atender a las necesidades de flexibilidad interna que le surgen a las Administraciones Públicas. De este modo, mientras no se lleve a cabo una modificación estructural del conjunto del empleo público, no se logrará evitar un manifiesto uso espurio de la contratación temporal en este ámbito.

El necesario acceso al empleo público conforme a criterios de concurrencia pública, basado en los principios de mérito y capacidad. El factor más conocido de especialidad en el ámbito del empleo público reside en el dato de que nuestro texto constitucional exige que la selección en el acceso al empleo público se efectúe a través de procedimientos objetivos, que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público, evitando cualquier riesgo de actuación arbitraria por parte del poder público como empleador, lo que deriva en esta exigencia de concursos de concurrencia pública con selección conforme a criterios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE). Ello quedará como criterio consolidado, siendo exigible para el acceso al conjunto del sector público, con independencia de que se trate de contratados laborales o de funcionarios públicos; más aún, que este acceso debe referirse tanto a aquellos que van a prestar servicios de manera permanente, bien lo sea como funcionarios de carrera o como laboral fijo, como también a quienes accedan a puesto temporales, bien lo sean como funcionarios interinos o a través de contratos laborales de duración determinada.

En todo caso, lo relevante es que este elemento va a provocar un impacto decisivo sobre el conjunto de reglas favorecedoras de la estabilidad en el empleo. En concreto, todas las reglas laborales de transformación de contratados temporales en fijos, se excluyen cuando se aplican al ámbito del empleo público. La superación de los topes máximos de contratación temporal, de prórrogas que superan la duración máxima, o de superación del encadenamiento de contratos lícitos no permiten la conversión de los contratos en fijos (disp. adic. 5ª ET).

Más en general, una contratación laboral o un nombramiento como funcionario sin cumplir los procedimientos objetivos de selección antes referidos impiden que estos empleados públicos adquieran fijeza, se les trata como “indefinidos no fijos” (art. 8.2.c Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP).

Esta regla de imposibilidad de conversión en fijos tiene un cierto efecto expansivo, a través de una amplia variedad de reglas complementarias. Entre ellas cabe mencionar el criterio jurisprudencial de que, en caso de cesión ilegal de trabajadores, cuando el cesionario es una Administración Pública no es posible adquirir la fijeza como opción del trabajador cedido tal como contempla el Estatuto de los Trabajadores (art. 43 ET) (SSTS 19 de junio de 2002, RJ 2002/10677; 8 de julio de 2009, rec. 722/2008, ECLI:ES:TS:2009:5164; 18 de junio de 2020, rec. 1911/2018, ECLI:ES:TS:2020:2129).

 

Acceso al empleo público exclusivamente por medio de convocatorias abiertas. Corolario de lo anterior, es que la única forma de la adquisición de la condición de fijeza por parte de quien presta servicios como temporal para las Administraciones Públicas es la de obtener la correspondiente plaza, sea de funcionario o de personal laboral, a través de la participación en la correspondiente convocatoria pública, conforme a los ya mencionados criterios de mérito y capacidad.

Más aún, la normativa estatal exige que esas convocatorias tengan el carácter de abiertas, por tanto, de libre acceso para cualquier aspirante. Tan es así que la normativa estatal contempla que los procesos selectivos han de tener “carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia” (art. 61 EBEP). Ello implica, en sentido negativo, que no se admite efectuar una convocatoria pública de acceso a determinadas plazas limitada a quienes tengan la condición de empleados públicos con vínculo temporal. De este modo, las convocatorias de “promoción interna” sólo pueden ir referidas a funcionarios de carrera o personal laboral fijo, pero no para los temporales. A mayor abundamiento, esta exigencia de convocatoria abierta constituye competencia exclusiva del Estado, como bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos (art. 149.1 18 CE). Ello ha llevado recientemente a que el Tribunal Constitucional, en el marco de un conflicto positivo de competencias, haya anulado una convocatoria del Gobierno Vasco para la policía autonómica que quedaba restringida a temporales con una antigüedad mínima (STC 18 de febrero de 2021).

De este modo, la única vía que ofrece algún tipo de trato de favor a los temporales es la de efectuar una convocatoria con dos fases: una de oposición y otra de concurso. La primera, de oposición, supondría una o varias pruebas que requeriría superar determinado umbral mínimo de conocimientos por parte de los aspirantes que participen, sean temporales o de acceso externo; en tanto que en la segunda, de concurso, de entre los que superen el precedente umbral mínimo, se contabilizan determinados méritos, especialmente de experiencia profesional, entre los que se le puede otorgar especial valor en puntuación a la actividad profesional previa al servicio de la Administración Pública. De este modo, de manera indiscutible se acaba favoreciendo a los temporales frente a los de libre acceso. Por ello, a pesar de que esta fórmula viene siendo admitida por los Tribunales de Justicia, también ello se realiza con cautelas, de modo que el sistema no refuerce tanto los méritos de actividad profesional previa con el resultado de que en la práctica sólo obtengan plazas los que tienen la condición de temporales en las Administraciones Públicas, bien lo sea porque el umbral mínimo sea tan reducido que en la práctica todos los temporales superen esta primera fase, o bien porque la puntuación de los méritos de actividad profesional previa de los temporales en la segunda fase sean tan elevados que los de libre acceso carezcan de posibilidades reales de obtención de la plaza; incluso, por una combinación de ambos factores.

Exclusión de reglas limitativas para la función pública. A pesar de que, como hemos descrito, el Tribunal de Luxemburgo establece que la Directiva se aplica también al empleo público, no exige que las medidas establecidas para los sometidos a la legislación laboral se extiendan automáticamente también a los funcionarios. Dicho de otro modo, acepta que para el empleo público se adopten cierto tipo de medidas diferentes de las previstas para el sector privado y, más específicamente, que las del sector privado puedan estar ausentes dentro del sector público.

Así, algunas de las reglas existentes para el personal laboral no se trasladan al ámbito de los funcionarios públicos. Por ejemplo, aunque sólo cabe acudir al funcionario interino para atender razones “expresamente justificadas de necesidad y urgencia” (art. 10 EBEP), no existe ningún límite máximo de duración de estas situaciones, sin que existan controles eficaces para impedir que se utilice esta figura para actividades permanentes en la Administración. Asimismo, las reglas limitativas del encadenamiento de contratos no se trasladan al ámbito de los funcionarios, de modo que un interino nombrado de manera sucesiva nunca se encuentra limitado por topes similares a los que existen en el ámbito de lo privado.

Exclusión de reglas limitativas para el personal laboral. De igual forma, algunas de las reglas limitativas para el sector privado no se aplican cuando se trata de contratados laborales para el sector público. Por ejemplo, en el caso de los contratos laborales de interinidad por cobertura de vacante, mientras que para el sector privado se establece un tope máximo de duración del proceso de selección y, por tanto, de duración del contrato,  no se establece límite temporal alguno cuando se trata de procesos selectivos en el ámbito de la Administración Pública (art. 4 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre). La normativa relativa a la convocatoria pública de plazas establece que la ejecución de las oferta de empleo público deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de 3 años (art. 70.1 EBEP). Sin embargo, la jurisprudencia viene considerando que este plazo no puede interpretarse en el sentido de que, como efecto derivado, los contratos de interinidad por cobertura de vacante en la Administración Pública no puedan durar más allá de estos tres años (por todas, SSTS 9 de febrero de 2021, rec. 4758/2018, ECLI:ES:TS:2021:510; 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017, ECLI:ES:TS:2019:1506; 4 de julio de 2019, rec. 2357/2018, ECLI:ES:TS:2019:2643). Esta regulación permite, por tanto, que existan contratos laborales de interinidad que se prolonguen casi indefinidamente en el tiempo.

La exclusión de medidas económicas, incentivadoras o disuasorias, de la contratación temporal. Asimismo se presentan diferencias de tratamiento desde el punto de vista económico en relación con el régimen de la contratación temporal. Por mucho que el ahorro económico o el incremento de los costes en este terreno no suele constituir un factor influyente y decisivo en la gestión de personal por parte de los responsables públicos, lo cierto es que este elemento se utiliza con profusión en el ámbito del incentivo de la contratación indefinida o en la sanción de la contratación temporal abusiva, que se excluye respecto del sector público.

Por ejemplo, de las habituales medidas de reducción de las cotizaciones sociales con ocasión de la contratación por tiempo indefinido quedan excluidas las Administraciones Públicas, por mucho que cada vez más se considere que este tipo de medidas tienen un elevado peso muerto y en las más de las ocasiones no producen efectos de favorecimiento de la contratación por tiempo indefinido (por todos, art. 1.4 Ley 43/2006, de 29 de diciembre). Por escaso efecto que tengan estas medidas de incentivo, en todo caso queda excluida la contratación indefinida en el ámbito de la Administración Pública.

En el terreno opuesto, si bien la autoridad laboral asume un control de los abusos de la contratación temporal en el ámbito de la Administración Pública, la misma carece de la facultad de imponer sanciones pecuniarias a la misma. Lo contrario supondría “admitir la autosanción desde la perspectiva Ontológica de la unidad del poder ejecutivo” (Sempere Navarro y Martín Jiménez, Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi 2003, pg. 59). Una vez más, la medida resulta plenamente justificable, pues este tipo de sanciones no actúa como disuasorio para evitar la contratación temporal abusiva, pero lo cierto es que su ausencia no se sustituye con medidas alternativas suficientemente eficaces.

Por otro lado, aunque sea un elemento común tanto para el sector público como para el privado, pero que afecta a un mayor número de relaciones laborales en el primer caso, para la extinción de determinados contratos de trabajo no se contempla el derecho a la percepción de indemnización alguna. Tal es el caso de los contratos de interinidad, tan extendidos en la Administración Pública, que especialmente ha sido ratificado en relación con el contrato de interinidad por cobertura de vacante en el ámbito de la Administración Pública, en especial respecto de la posibilidad de percibir la indemnización correspondiente al despido objetivo (por todas, SSTS 10 de febrero de 2021, rec. 2958/2018, ECLI:ES:TS:2021:519; 24 de abril de 2019, rec. 2017, ECLI:ES:TS:2019:1506). Conviene incluso recordar que, tras un largo debate y cambio de orientación, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabó confirmando la adecuación a la Directiva de una diferencia de trato de estas características respecto de los contratados por tiempo indefinido, incluso en situaciones en las que se trate de interinidades que se dilatan mucho en el tiempo (STJUE 21 de noviembre de 2018, C-619/17, De Porras, ECLI:C:2018:936).

Contratación temporal con cargo al capítulo de inversiones de los Presupuestos públicos. En muchas Administraciones Públicas se acude de manera recurrente a efectuar contrataciones laborales cargando sus costes no al capítulo correspondientes a gastos de personal, sino a través del capítulo correspondiente a inversiones. En la medida en que se trata de teóricos gastos destinados a concretos proyectos de inversión, esta contratación necesariamente tiene carácter temporal. En muchas ocasiones se efectúa un correcto uso de estas vías presupuestarias públicas, pues efectivamente concurre una correspondencia entre la vigencia temporal de la actividad que se pone en marcha y la correlativa contratación temporal. Pero también es cierto que en muchas otras ocasiones se trata de un uso espurio de tal posibilidad presupuestaria, de modo que con tales fondos se atiende a la gestión de proyectos o servicios públicos permanentes en el seno de la correspondiente Administración Pública. Se trata de mecanismos que intentan evitar los topes de crecimiento previstos presupuestariamente para los gastos de personal, o bien para eludir las reglas limitativas de las tasas de reposición de los puestos que quedan vacantes en las Administraciones Públicas. Sea por uno u otro motivo, lo cierto es que se detecta un uso distorsionado del capítulo correspondiente a inversiones una vez más para desplegar prácticas de abuso en la contratación temporal.

La ausencia de medidas disuasorias frente al abuso en la contratación temporal. Como ya hemos destacado, constituye criterio muy sólido, en el que insiste de manera recurrente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el de que los Estados miembros deben adoptar medidas efectivas para lograr atajar los abusos en la contratación temporal, de modo que las mismas funciones como mecanismo disuasorio de este tipo de prácticas abusivas. Eso sí, dicho con cierta simplicidad, hasta el momento actual la jurisprudencia europea amaga pero no golpea. Aunque aparentemente se trata de una doctrina contundente a los efectos de exigir medidas disuasorias, a la hora de la verdad remite a la interpretación del Juez nacional la concreta decisión de si en su Derecho interno las medidas existentes tienen o no ese carácter disuasorio. Incluso en ese territorio, se observa inseguridad por parte de la jurisprudencia comunitaria, de modo que en sus fundamentos va dando una de cal y otra de arena, oscilando entre un párrafo muy contundente respecto de la necesidad de adoptar medidas disuasorias, pero seguido con otro párrafo de relativización de la afirmación precedente. De ese modo, en ese segundo grupo de párrafos de relativización de la contundencia se encuentran afirmaciones del siguiente tenor: la resolución del Juez nacional se admite que tiene como límite dictar un fallo “contra legem” respecto de lo claramente contemplado por la legislación nacional; la Directiva desde el punto de vista de su contenido no es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional; la imposible conversión de los contratos en por tiempo indefinidos a todos los efectos: la ausencia de previsión expresa por parte de la Directiva; la conversión del contrato temporal en indefinido frente a las conductas abusivas constituye una posible medida disuasoria, pero la Directiva no impone necesariamente que se adopte esta medida cuando a juicio del Juez nacional puedan existir otras medidas efectivas; la fórmula establecida en España de reacción frente a la contratación temporal abusiva consistente en la conversión del contrato en “indefinido no fijo” (que es una denominación eufemística, a nuestro juicio, para convertirlos en un interino sin término o condición resolutoria de extinción específicos), a juicio del Tribunal de Justicia puede no constituir una medida disuasoria, pero ello le corresponde valorarlo al Juez nacional; la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales o de los “indefinidos no fijos”, de nuevo, por su limitada cuantía puede constituir una medida no disuasoria, pero una vez más corresponde al Juez nacional decidir si en la práctica merece efectivamente tal calificativo y si la misma podría sustituirse por otra sanción realmente disuasoria.

El resultado final de todo ello es que en estos momentos en la práctica, corroborado hasta el momento presente por los Tribunales nacionales, el efecto básico de la contratación laboral temporal abusiva se reconduce exclusivamente a la calificación de la relación laboral como indefinido no fijo (disp. adic. 15 ET; SSTS 21 enero 1998, RJ 1138; 30 de mayo de 2007, RJ 6113), junto la indemnización correspondiente al despido objetivo procedente de 20 días de salario por año de antigüedad con el tope de 12 mensualidades en caso de extinción contractual a (SSTS 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015; 9 de mayo de 2017, rec. 180/2015; 12 de mayo de 2020, rec. 2745/2018, ECLI:ES:TS:2020:1199; 30 de marzo de 2017, rec. 961/2015; 24 de junio de 2014, rec. 217/2013; 8 de julio de 2014, rec. 2693/2013; 29 octubre 2014, rec. 1765/2013). En particular, se viene interpretando que este efecto de la calificación de los indefinidos no fijos se aplica no sólo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sino igualmente para las sociedades mercantiles estatales (SSTS 17 de septiembre de 2020, rec. 1408/2018; 10 de febrero de 2021, rec. 451/2019, ECLI:ES:TS:2021:473, ECLI:ES:TS:2020:2962).

Sin necesidad de entrar en mayores argumentos, es obvio que estas medidas no provocan efectos disuasorios suficientes, por cuanto que desde que las mismas se establecen o se imponen no han provocado reducción alguna de las tasas de temporalidad en la Administración Pública.

Más aún, incluso respecto de la calificación de la condición de indefinidos no fijos se ha producido una medida de marcha atrás, que los ha restringido notablemente. Me refiero en concreto a la regla que exige que esta declaración de indefinido no fijo sólo se puede producir por resolución judicial, sin que lo pueda reconocer directamente la Administración Pública a los contratados de manera irregular, imputándosele además a los titulares de los órganos que contraten de manera irregular la responsabilidad a que haya lugar (disp. adic. 43ª Ley 6/2018, de 3 de julio, BOE 4 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018). No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que esta materia no puede regularse por medio de una norma presupuestaria, de modo que ha derogado parcialmente el precepto en el que se recoge tal regla (STC 122/2018, de 31 de octubre, BOE 6 de diciembre, ECLI:ES:TC:2018:122). Bien es cierto que esa sentencia se refiere a la Ley de Presupuestos para el año 2017 y se reiteró posteriormente para la Ley antes citada. De este modo, una práctica que durante un cierto tiempo tuvo un importante impacto, consistente en someter esta cuestión a un arbitraje a través de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos laborales, declarando la condición de indefinido no fijo por vía de laudo, en la práctica quedó cegada a partir de ese instante.

Por lo demás ha de tenerse en cuenta que estas medidas de conversión en indefinidos no fijos y de indemnizaciones para la extinción del vinculo profesional con la Administración rigen exclusivamente respecto del personal al servicio de la misma conforme a la legislación laboral. Ninguna medida, aunque ni siquiera tengan ese carácter necesariamente disuasorio, se contempla para el abuso en el nombramiento de funcionarios interinos. Para éstos, aparte de que como ya vimos no se establece duración máxima al nombramiento, ni les resulta de aplicación la figura del indefinido no fijo, ni se les reconoce derecho a la percepción de indemnización alguna por extinción del contrato de trabajo.

Inefectividad de la responsabilidad a los gestores que mantienen prácticas recurrentes abusivas de la contratación. Finalmente, como mecanismo singular en el ámbito de lo público, siempre cabría poner en marcha procedimientos sancionadores administrativos a los responsables de personal que adoptasen medidas que condujesen a  prácticas abusivas en la contratación temporal. Ahora bien, la práctica administrativa demuestra que no se detectan aperturas de expedientes administrativos por tal motivo. Teniendo presente que son los propios responsables políticos quienes fomentan estas prácticas abusivas, se explica que quien las impulsan difícilmente van a poner en marcha procedimientos de exigencia de responsabilidad de estas características.

 

Propuestas de actuación

A partir de todo lo anterior, especialmente a la vista de que las tasas de temporalidad en el sector público resultan mucho más elevadas que respecto del sector privado, incluso que es previsible que dicho diferencial vaya a incrementarse en el futuro de no actuarse, resulta imprescindible adoptar medidas de efectividad suficiente como para cortar en seco estas recurrentes y extendidas prácticas de contratación laboral abusiva en el ámbito de lo público.

Eso sí, partiendo de la imprescindible voluntad política de acometer este importante problema, ha de acertarse en las medidas a adoptar y no todas ellas son posibles, o bien no todas ellas pueden provocar resultados de efectividad en el logro del objetivo buscado. Dicho de otro modo, no es posible eliminar todos los elementos diferenciales descritos en el apartado precedente de explicaciones (que no justificaciones) del panorama al que nos enfrentamos.

Quizás por ello habría que empezar por enumerar los condicionantes insuperables en esta materia y las medidas no recomendables por valorarse como carentes de efectividad.

Ante todo, no se puede negar que la exigencia de acceso público por parte de todos los ciudadanos a las funciones públicas (art. 23 CE) conforme a criterios objetivos de mérito y capacidad constituye un referente irrenunciable de nuestro Estado de Derecho y de unos poderes públicos sometidos al principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Lo que sucede es que el modelo actual no ha logrado el debido equilibrio entre estos principios constitucionales y las prácticas abusivas de la contratación temporal. En otras palabras, estos principios en muchas ocasiones, en lugar de materializarse de verdad, se han convertido en excusa para no atajar los abusos en la contratación temporal.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que cierto tipo de sanciones, en el ámbito de lo público, carece de valor auténticamente disuasorio para el cumplimiento de la legalidad, en concreto del respecto a la estabilidad en el empleo. En concreto, sean los incentivos a la contratación, sean el incremento de las indemnizaciones por despido, incluso la hipotética viabilidad de sanciones pecuniarias administrativas por el uso abusivo de la contratación temporal, en ningún caso van a lograr atajar las altas tasas de temporalidad.

Desde la perspectiva propositiva positiva, sin ser posible enumerar una relación amplia de medidas, creo que se podrían mencionar como más efectivas las siguientes.

En primer lugar, tener presente que la doctrina relativa a los indefinidos no fijos se ha construido sobre la base de que se trata de situaciones en las que se ha accedido a los puestos sin cumplir con las exigencias constitucionales de concurso conforme a criterios de mérito y capacidad. Sin embargo, en la práctica se ha efectuado un uso extensivo de esta figura para aplicarlo a cualquier tipo de irregularidad en la contratación temporal. Dicho de otro modo, sería posible tener en consideración que un elevado número de empleados públicos temporales han accedido a sus puestos a resultas de convocatorias públicas, seleccionados conforme a criterios objetivos de mérito y capacidad. En estos casos, con los debidos controles que confirmen que en la raíz no ha existido nepotismo, sería viable entender que a estos supuestos no es justo atribuirle la condición de indefinidos no fijos, sino que cabría su conversión en fijos a todos los efectos, una vez superados determinados límites temporales de ejercicio profesional, o bien de someterlos a concursos de méritos restringidos exclusivamente para ellos.

En segundo lugar, cabría recuperar las fórmulas del pasado de concursos oposición, conforme a criterios de méritos y capacidad, en las que, aparte de los que obtuviesen las plazas convocadas, con otros que superasen determinados umbrales de conocimiento aprobasen sin plaza. Por tanto, se trataría de crear una bolsa, no de interinos, sino de personas habilitadas para el acceso al empleo público, lo que permitiría su llamamiento inmediato para ocupar plazas vacantes de carácter permanente, sin necesidad de acudir para estos supuestos a la contratación de interinos.

En tercer lugar, cabría adoptar medidas de extensión de la movilidad interna en el seno de la Administración Pública, o bien  crear un grupo de empleados públicos que accedan inicialmente al servicio de la Administración sin plaza concreta de destino, lo que permitiría una capacidad de movilidad conforme a los requerimientos cambiantes de la Administración, siempre que como regla general ello no les obligue a los correspondientes cambios de residencia.

Para ciertas situaciones singulares de excesiva dilatación en el tiempo de experiencia profesional comprobada en la Administración como temporales, cabría establecer una presunción de concurrencia de las exigencias constitucionales de mérito y capacidad, que permitiese, tras un procedimiento con las necesarias garantías al efecto, establecer una conversión de estos supuestos en fijos a todos los efectos.

Asimismo, cabría establecer unos requisitos más estrictos de control de las convocatorias de plazas temporales, con intervención tanto de la Administración competente en materia de Hacienda y empleo público, como de algún tipo de organismo de supervisión que impida convocatorias para ocupar puestos de carácter permanente en la Administración Pública.

Finalmente, cabría la posibilidad de recuperar de manera formal y expresa la posibilidad de reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos a través de arbitrajes tramitados vía los sistemas extrajudiciales de resolución de los conflictos laborales.