LA PROPUESTA DE MOCHILA AUSTRIACA: RIESGOS Y CONTRAINDICACIONES PARA NUESTRO MODELO LABORAL

 

Desde hace ya algún tiempo se viene proponiendo por parte de algunos la incorporación al régimen español del sistema de indemnización por despido implantado en Austria a principios del presente siglo, conocido coloquialmente entre nosotros como la “mochila austriaca”. A dicha fórmula se le atribuyen todo tipo de beneficios y efectos positivos, especialmente por lo que se entiende que favorecería la movilidad laboral voluntaria de trabajadores y de corrección de la segmentación entre temporales e indefinidos.

Sin embargo, apenas se profundiza en el modelo propuesto, a nuestro juicio se detectan múltiples inconvenientes, de modo que sus efectos positivos en España no serían tales, sino que por el contrario provocaría una mayor debilidad de la calidad del empleo, sería un sistema ya en su día comprobado de incremento desmesurado de costes para las empresas, sin dejar de tener en cuenta que nuestro modelo de protección por desempleo y de protección social sería contrario al mismo.

 

El problema es la excesiva rotación del empleo y no la escasa movilidad laboral

Si se atiende al funcionamiento efectivo del mercado de trabajo en España su patología se encuentra en la escasa duración de la vinculación de los trabajadores a las empresas, que provoca una excesiva rotación de la ocupación, en términos de desmesuradas entradas y salidas del mercado de trabajo. Por ello, el problema no se encuentra en las resistencias de los trabajadores a la movilidad laboral voluntaria, sino todo lo contrario.

Podría ser cierto que en los trabajadores de cierto nivel profesional y técnicos de cierta valía se aprecia una cierta resistencia a cambiar de trabajo, pero esto constituye un factor puntual y aislado, no generalizado del mercado de trabajo y, desde luego los problemas no se sitúan en su freno a resultas de las indemnizaciones por despido. Incluso, aunque es cierto que la rotación resulta especialmente grave entre los trabajadores contratados temporalmente, no puede afirmarse que como contraste existan elevadas resistencias al cambio de empleo por parte de los trabajadores por tiempo indefinido; especialmente cuando se trata de técnicos y personal de gestión con contratos fijos, que es donde debe favorecerse la rotación, la predisposición al cambio es elevada si se ofrecen mejores condiciones de trabajo y de vida. Dicho de otro modo, las resistencia a la movilidad no parece que deriven de la cuantía de la indemnización por despido, sino de las resistencias a cambios de residencia o a incremento de las dificultades en la conciliación con las responsabilidades familiares.

A mayor abundamiento, lo que no pueden es adoptarse medidas como la mochila austriaca que iría dirigida a la totalidad de la población ocupada y no a la reducida franja donde pudieran detectarse esas posibles resistencias hacia la movilidad voluntaria y donde la misma constituye un elemento negativo para un mercado de trabajo dinámico. Para la inmensa mayoría de la población ocupada no existen oportunidades reales de cambio de ocupación por contratación en otras empresas, de modo que carece de sentido establecer un régimen que pudiera incentivar la rotación en el mercado de trabajo entre el grueso de la población ocupada, que no provocaría otro efecto que el de debilitar la protección de la estabilidad en el empleo.

Más aún, la retención del talento constituye un valor positivo para las empresas, lo que justifica que se establezcan sistemas de desincentivo a la rotación laboral por vía del establecimiento de costes empresariales del despido del trabajador por vía de efectivas indemnizaciones por despido. De existir algún cuello de botella en las franjas superiores de la población ocupada, se podrían adoptar medidas ‘ad hoc’ para los mismos, sin necesidad de alterar la lógica contractual de indemnización por despido.

La mochila universal no es un Fondo sustitutivo de la indemnización por despido

La aportación de las empresas al Fondo en el modelo austriaco, y tal como se pretende trasladar a nuestro sistema, no es alternativo a la indemnización por despido. Las cantidades está previsto que sean abonadas a favor de la totalidad de los trabajadores, sin diferenciación alguna y, por tanto, van capitalizando unas cantidades a título individual a favor de todos los trabajadores, adquiriendo un derecho a las mismas con independencia de que pierdan o no el empleo. Prueba significativa de ello es que también disfrutarían de dichas cantidades aquellos trabajadores que abandonan el mercado de trabajo con ocasión de su jubilación o de que se les reconozca una situación de incapacidad permanente para el trabajo, incluso aunque abandonen el mercado de trabajo para dedicarse a asumir plenamente responsabilidades familiares, de retronó a la actividad formativa a tiempo completo o de mero ocio. Por tanto, más que un Fondo para incentivar la movilidad a otro trabajo, disfrutarían de la misma con independencia de que haya o no cambio de trabajo.

Por ello, materialmente se trata del establecimiento de un Fondo obligatorio, asimilado al de pensiones para todas las empresas, con la única especialidad de que el trabajador tendría la posibilidad de obtener el desembolso del Fondo acumulado en caso de extinción contractual, aparte de también poder esperar a su jubilación o incapacitación para percibir las cantidades acumuladas; circunstancia, por lo demás, que ya existe en parte para los actuales Fondos de pensiones ante una situación de necesidad económica del beneficiario. Podría también entenderse, aunque no sin ciertos rasgos de indefinición, que se trata de un Fondo obligatorio asimilado a la prestación por desempleo. En todo caso, lo que parece en todo caso cierto es que, desde el punto de vista material su naturaleza sería la de una fórmula de protección social complementaria al sistema público de Seguridad Social, sea frente a la pérdida de empleo general o al específico por jubilación. A tal efecto es necesario recordar que nuestra Constitución afirma que tales fórmulas de protección social complementaria tiene el carácter de “libres” (art. 41 CE), lo que supone que no se pueden imponer como obligatorias tal como se haría con la mochila austriaca.

 

Carece de sentido el abono empresarial de indemnización por extinción voluntaria

En nuestro vigente sistema legal el empleador no debe abonar indemnización alguna cuando la extinción del contrato se produce por iniciativa del trabajador, a resultas de una dimisión, lo sea para irse a otra empresa o por cualquier otro motivo. Las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo deben abonarse cuando el empresario ha extinguido el contrato de trabajo de forma ilícita (despido improcedente), indemnizando al trabajador por una daño injustificado ocasionado al mismo, o bien cuando se produce un despido por causa objetiva y justificada pero que no es responsabilidad del trabajador y que debe ser compensado por el daño que sufre (despido procedente objetivo), o bien finalmente cuando se trata de las extinción a la llegada del término o cumplimiento de una condición resolutoria respecto de algunos contratos temporales pero no de todos ellos.

Sin embargo, carece de todo sentido que el empresario deba abonar una indemnización por extinción voluntaria y por exclusivo interés del trabajador; carece por tanto en paralelo de sentido que se vaya acumulando la mochila para ser ocasión de su percepción en aquellos otros supuestos en los que extinga el contrato sin que se prevea para ello percepción de indemnización alguna. Cuando se pretende justificar la carga empresarial de financiar periódicamente el Fondo que se propone se hace respecto de todos los trabajadores y por sustituir el presunto derecho a indemnización del trabajador, cuando en realidad no debería abonar indemnización alguna por tal tipo de extinción. De nuevo ello abunda en la idea de que materialmente lo que se pretende es constituir un Fondo de Pensiones y no por despido. Carece de fundamento imponer al empresario este tipo de aportaciones destinadas a trabajadores que abandonan la empresa voluntariamente, o bien extinguen su contrato por causas para las que no procede percepción de indemnización alguna: dimisión, mutuo acuerdo, jubilación, extinción por incapacidad o muerte del trabajador, incapacidad o muerte del empleador persona física, resolución de contrato temporal sin derecho a indemnización. Cuando se hacen estas propuestas se suele decir que es para que el trabajador no se resista a cambiar de empresa por el riesgo de perder su “derecho” a la indemnización por despido, pero como hemos dicho no existe tal derecho indemnizatorio y carece de sentido establecerlo.

 

Carece de sentido el abono empresarial de indemnización por despido disciplinario procedente

Con la misma lógica al supuesto anterior, en nuestro vigente sistema legal, cuando la extinción del contrato de trabajo se produce un despido por incumplimiento grave y culpable del trabajador, que provoca un despido procedente, el empresario por lógica no debe abonar indemnización alguna al trabajador, por cuanto que carece de fundamento imponerle tal carga al empleador. En iguales términos, al proponerse la constitución de un Fondo, que iría acumulando unas cantidades a favor de todos los trabajadores, serían titulares de dichas cantidades igualmente los trabajadores que resultasen despedidos procedentemente a resultas de incumplimientos de sus obligaciones contractuales. A resultas de ello, el citado Fondo ni podría justificarse por sustituir en parte o en todo las indemnizaciones que corresponderían al trabajador por extinción del contrato de trabajo, ni parece que fueran un instrumento razonable de fomento de la movilidad del empleo de estos trabajadores, recibiendo éstos un premio a resultas de una extinción contractual así producida derivada de un incumplimiento personal del trabajador.

Con la misma lógica, carece de sentido establecer un sistema sustitutivo de unas indemnizaciones por extinción de contrato, que igualmente no existen actualmente en la normativa vigente, derivados de hechos desgraciados como son el fallecimiento o la incapacidad permanente para el trabajo del empleado. Abunda, pues, en la idea de que el Fondo no se justifica en estos casos por una finalidad de favorecer la movilidad voluntaria de trabajadores a otros empleos en empresas diversas, que en ningún caso se producirían en estos supuestos o que de producirse no derivarían por resistencias del trabajador incapacitado permanente a abandonar su actual empresa.

 

Carece de sentido reducir la indemnización por despido improcedente a resultas del establecimiento del Fondo austriaco

No debe recibir idéntico tratamiento la indemnización por un despido procedente, derivada de una decisión empresarial lícita y justificada, que la indemnización de un despido improcedente, derivada de una decisión empresarial ilícita e injustificada. Sin embargo, una vez más al establecerse el Fondo a favor de todos los trabajadores, de la que derivaría una reducción de la indemnización por despido, ello comportaría tratar por igual despidos procedentes legales e improcedentes ilegales.

La indemnización por despido improcedente tiene un carácter sancionador, que no presenta la del despido procedente. La indemnización por despido improcedente encuentra su causa en una conducta ilegal del empleador, que compensa un daño indebido sufrido por el trabajador. En tales términos, carece de sentido reducir la indemnización por la acumulación individualizada de un capital a favor del trabajador a lo largo de su vinculación a la empresa. Si tiene derecho a tal cantidad capitalizada, se asemejaría más a una prestación complementaria de Seguridad Social, ajena a la extinción del contrato o, en su caso, asimilable a la prestación por desempleo; y, lógicamente, el derecho o no a la prestación por desempleo en ningún caso reduce o mantiene inalterada la cuantía correspondiente al despido improcedente.

Lo más importante a estos efectos es que, a la postre, de reducirse la cuantía indemnizatoria por despido improcedente, tal indemnización perdería su finalidad sancionatoria, en el sentido de que provocaría una pérdida de eficacia como desincentivo al incumplimiento de la legalidad vigente por parte del empleador. Al final, todas las empresas tendrían que aportar las correspondientes cantidades a dicho Fondo, sean o no cumplidoras con la legalidad vigente, lo que supondría un tratamiento injusto comparativo entre unas y otras empresas sean o no cumplidoras del ordenamiento laboral.

 

Las aportaciones al Fondo suponen un coste extra para las empresas desproporcionado

A la vista de los tres supuestos precedentes, el sistema de la mochila austriaca supondría imponer unas cargas económicas a las empresas excesivas e injustificadas, provocando costes para las empresas adicionales difícilmente justificables en aras simplemente de promover la movilidad interempresarial de los trabajadores. Tal sistema, al ser necesariamente universal en la financiación del Fondo para todos los trabajadores, provocaría un desmesurado incremento de los costes laborales para el conjunto de las empresas. Con el objetivo teórico de favorecer la movilidad laboral de una determinada franja de trabajadores, se haría soportar a las empresas un coste desproporcionado por cuanto que debería ir dirigido para todos los trabajadores, sin diferencia alguna.

 

La reducción del coste del despido de los fijos no elimina la dualidad del mercado de trabajo

Desde hace ya bastante tiempo se vienen ensayando diversas fórmulas que pretenden reducir los costes indemnizatorios de los despidos de los trabajadores por tiempo indefinidos, paralelo a cierto incremento de los costes de la extinción de los contratos temporales. La mochila austriaca pretendería situarse en la misma senda, por cuanto que el Fondo iría a favor de todos los trabajadores (fijos y temporales), al tiempo que en paralelo se reduciría la indemnización por despido. Todas las fórmulas que se han adoptado en precedentes reformas laborales en España de reducción de la indemnización por despido y, por ende, de convergencia de coste extintivos entre temporales y fijos, se han intentado justificar porque una igualación o aproximación en los costes de extinción de los contratos de trabajo entre indefinidos y temporales, eliminaría la dualidad en el mercado de trabajo y, con ello, la segmentación del mercado de trabajo. Sin embargo, todas las reformas que se han producido en esta dirección han fracasado en nuestro mercado de trabajo, sin producir el efecto de reducir las tasas de temporalidad existente. Y no es previsible que esta medida de la mochila austriaca, de similar alcance, vaya a provocar un efecto diferente.

Las ventajas que se ofrecen a las empresas por una contratación temporal van más allá de la diferencia de costes extintivos y, por ello, mientras subsista un modelo económico que favorece la temporalidad y una cultura extendida de uso abusivo de la contratación temporal, dichas elevadas tasas pervivirán con independencia del sistema indemnizatorio por despido que se establezca.

El modelo de la mochila austriaca en ese país no pretendía reducir la menor protección de la estabilidad en el empleo derivada de la segmentación del mercado de trabajo; prueba de ello es que en Austria las reglas de protección frente al despido no se aplican a quienes tienen menos de seis meses de antigüedad, no existe exigencia de causa en la extinción de tales contratos y, por tanto, para ellos la protección de la estabilidad en el empleo es nula. Más aún, parece que la reforma austriaca lo que provocó fue un incremento de la rotación del empleo, efecto de todo punto indeseable para nuestro mercado de trabajo.

Al final, si con la introducción de la mochila austriaca lo que se pretende es justificar una reducción de la indemnización por despido a abonar por el empleador en el momento en el que decide despedir, porque parte de la cantidad ya la ha abonado vía aportación al Fondo, el efecto no será otro que el de debilitar el poder contractual de los trabajadores contratados por tiempo indefinido y, con ello, debilitar su estabilidad en el empleo.

 

Recuperar la prestación del Fondo de Garantía Salarial por despido como alternativa

Una última finalidad que se aduce a favor de la mochila austriaca y es que con ella se podría reducir el coste de la indemnización por despido económico en escenarios de dificultad para las empresas, que verían empeorada su cuenta de resultados en una situación ya de por sí desequilibrada a resultas de las obligaciones indemnizatorias provocadas por los despidos por causas económicas a los que se ven abocados. No cabe la menor duda de que esto constituye un problema cierto para algunas situaciones de reestructuración empresarial en base a causas económicas de las mismas.

Eso sí, una vez más, la respuesta a estos supuestos nos parece desmesurada y de todo punto desproporcionada, vía la creación de una mochila como la austriaca de carácter universal para todos los trabajadores, independientemente de que los mismos en el futuro se vayan a someter o no a un despido objetivo o colectivo de esta naturaleza. Más aún, no todas las empresas que proceden a una reducción de empleo por estas causas se enfrentan a escenarios de falta de liquidez para el abono de las indemnizaciones por despido ni siquiera comportan desequilibrios financieros de tal envergadura como los descritos por tener que hacer frente a los costes indemnizatorios de los correspondientes despidos. Prueba de ello son los enormes costes que se pactan en ciertos despidos colectivos de empresas plenamente solventes económicamente, que acometen la reestructuración dentro de una estrategia de gestión anticipada o preventiva de un escenario futuro de excedente de empleo.

El coste resulta excesivo para el objetivo que se pretende, cuando podrían articularse medidas alternativas más específicas para estos supuestos y, como tales, comportando costes menos intensos.

En concreto, la específica situación de dificultad por parte de las empresas en el abono de las cuantías indemnizatorias tiene ya alguna respuesta puntual en nuestro vigente ordenamiento jurídico para los despidos objetivos por causas económicas para cuando tal situación impidiese poner a disposición la indemnización que le corresponde por falta de liquidez (art. 53.1 b p. 2 ET).

Pero, sobre todo, la manera más eficiente de dar respuesta a este problema sería la de recuperar la atribución al Fondo de Garantía Salarial del abono de parte de la indemnización para los despidos objetivos por causas económicas y para los despidos colectivos respecto de las micro y pequeñas empresas, sin subrogarse en la deuda correspondiente por cuanto que se trataba de un abono a fondo perdido. Dicha medida se suprimió en el marco de las reformas laborales adoptadas durante la crisis económica precedente que arrancó en 2008, ya en una escenario de cierto desequilibrio financiero del Fondo de Garantía Salarial a finales de 2013 (Ley 22/2013, de 23 de diciembre). Se trata de una medida suprimida y que no se ha reconsiderado hasta el presente su posible recuperación, a pesar de que en el pasado daba resultados positivos, sin los costes tan elevados propios de la mochila austriaca. Con ello no propugnamos una recuperación idéntica de la prestación del Fondo de Garantía Salarial, pero si en la lógica de atender a esas situaciones de empresas que por su crisis económica presentan dificultades en afrontar los constes indemnizatorios, al extremo que su abono ahonda en las dificultades de supervivencia de la empresa aunque lo sea con una plantilla más reducida. Se trataría de diagnosticar en qué tipo de despidos se pueden encontrar los problemas de liquidez o de desincentivo a la adaptación de las dimensiones de las plantillas de las empresa provocados por los costes indemnizatorios de los despidos en cierto tipo de empresa y, a tenor de ello, hacer soportar los costes parciales de tales indemnizaciones sobre el Fondo de Garantía Salarial, con una técnica jurídica similar a la del pasado.

 

BIENVENIDA A UNA NUEVA CATEGORÍA: PERSONAS CON CAPACIDAD INTELECTUAL LÍMITE

 

Valoración positiva de la nueva categoría jurídica

Cuando en su origen se comienzan adoptar medidas dirigidas a favorecer la incorporación al mercado de trabajo de las personas discapacitadas se realiza de manera simplificadora, con fronteras netas entre uno y otro tipo de personas. Así, en esos primeros momentos, se tratan de manera uniforme a todos cuantos merecen la consideración de discapacitados con medidas idénticas de fomento del empleo para todos, al tiempo que se entiende que quienes quedan fuera de esa condición se encuentran todos con idénticas posibilidades de ocupación y no hay que tomar ningún tipo de medidas de especial fomento del empleo de los unos respecto de los otros. Dichode otro modo, todos los discapacitados merecen idénticas medidas de fomento del empleo, en tanto que quien no lo es no requiere ningún tratamiento específico por razón de sus capacidades.

Sin embargo, la variedad de las situaciones personales resulta muy amplia en unos y otros casos, y requiere de una respuesta bien diversa según los casos. De no hacerse así, dentro del grupo de los discapacitados, quienes presentan intensidades superiores de falta de capacidad se ven en situación de clara desventaja frente al resto de los discapacitados. Y lo mismo viene a suceder en el otro terreno.

Paulatinamente, se comienza a percibir que no es lo mismo una discapacidad física que una discapacidad intelectual; que no es lo mismo una discapacidad intelectual que una discapacidad mental; que dentro de cada uno de los tipos de discapacidad concurren intensidades diferentes, al extremo de que en unos casos resulta prácticamente inviable su ocupación, en tanto que, en el otro extremo, puede pretenderse su incorporación al empleo ordinario, mientras que hay otras situaciones en las que es posible tal incorporación pero en centros de cierta especialización. Ello ha conducido progresivamente a un lógico tratamiento diferenciado y, en particular, a medidas de mayor o menor calado en los incentivos al empleo.

Hasta ahora, sin embargo, no se había avanzado en el otro terreno, al extremo de que se venía a fijar una frontera plena, que, si se me permite la expresión plástica,  o bien se les situaba en el blanco o en el negro, sin admisión de espacios grises. En concreto, a partir del momento en el que alguien se encontraba por debajo del bien conocido porcentaje del 33 % de discapacidad se le consideraba y se le trataba a todos los efectos como persona que carecía por completo de discapacidad y, por tanto, entraba en concurrencia en el mercado de trabajo como cualquier otra persona.

La novedad que debe ser valorada muy positivamente es la de introducir una nueva situación personal o categoría jurídica, bajo la denominación de personas con capacidad intelectual límite.

En realidad, se trata de una categoría jurídica que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico hace ya diez años, a través de una Ley que tenía como objeto efectuar una adaptación normativa a la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (disp. adic. 6ª Ley 26/2011 de 1 de agosto). Se trataba de una disposición que se limitaba a introducir esta nueva denominación y remitiendo al Gobierno para que en el plazo de un año determinase el grado mínimo de discapacidad necesario, al tiempo que estableciese medidas de acción positiva dirigidas a su acceso al empleo. Sin embargo, lo previsto en esa norma de 2011 quedó en el olvido por completo. Por ello, la novedad real se produce en estos momentos, pues es ahora cuando por medio de una intervención legal que modifica la ley reguladora de las medidas de fomento del empleo (disp. final 1ª del Real Decreto-ley 11/2021) y complementaria acción reglamentaria (Real Decreto 368/2021, de 25 de mayo), se delimita conceptualmente la nueva categoría jurídica y se establecen esas medidas de acción positiva a favor de las personas con discapacidad intelectual límite.

Es por vía del Real Decreto recién mencionado como se precisa el dato concreto delimitador de esta nueva condición de persona con capacidad intelectual límite: “se entiende por tales aquellas personas inscritas en los Servicios Públicos de Empleo como demandantes de empleo no ocupados que acrediten oficialmente, según los baremos vigentes de valoración de la situación de discapacidad, al menos un 20 por ciento de discapacidad intelectual y que no alcancen el 33 por ciento” (art. 2). Aunque no lo explicite la norma en cuestión, se ha de entender que serán los mismos órganos de evaluación de las situaciones de discapacidad actualmente existentes, hoy en día asumidos en su gestión por las Comunidades Autónomas, quienes valoren y califiquen la situación como tal de este tipo de personas. Corresponderá, por tanto, a los profesionales médicos y psicólogos del trabajo adoptar criterios objetivos y métodos de comprobación lo más acertados posibles para identificar quiénes se encuentran dentro de esta nueva franja desde la perspectiva de sus habilidades cognitivas o de conocimientos, sobre todo enfocadas en su percepción desde la perspectiva de su mayores o menores hándicaps comparativos para incorporarse al mercado de trabajo. En todo caso, no cabe sino valorar positivamente la incorporación de esta nueva categoría o situación personal, en la medida en que no es necesario motivarlo o fundamentarlo para captar que este tipo de personas están en una situación de clara desventaja en sus posibilidades de ocupación en el mercado de trabajo ordinario respecto de quienes se sitúan por debajo de dicho porcentaje del 20 %, del mismo modo que tampoco pueden ser tratadas como discapacitados en el sentido estricto del término, por cuanto que ni procede orientarlos en sus oportunidades de trabajo hacia los centros especiales de empleo y están en condiciones comparativas mejores de incorporarse al mercado ordinario respecto de quienes tienen formalmente la condición de discapacitados intelectuales en el sentido estricto del término.

Especialmente resulta también valorable positivamente desde la perspectiva de la diferenciación entre quienes se encuentran en esta franja entre el 20 % y el 30 % desde la perspectiva de la capacidad intelectual y desde la perspectiva de la capacidad física: los primeros presentan auténticas dificultades comparativas en su incorporación al mercado de trabajo, en tanto que los segundos cabe presumir que en una economía de servicios como la actual los segundos pueden tratarse sin objeciones de forma idéntica a quienes poseen un porcentaje inferior al 20 % desde el punto de vista físico.

 

Empleadores beneficiarios

Los beneficios económicos que vamos a describir inmediatamente a continuación se reconocen a cualquier tipo de empleador y trabajadores autónomos, incluidos los supuestos de incorporación de la persona con capacidad intelectual límite en la condición de socios de cooperativas o de sociedades laborales. Para el caso específico de las cooperativas, se exige que esta haya optado por asimilarlos a trabajadores por cuenta ajena a efectos de la Seguridad Social (art. 3 RD 368/2021); es decir, integrarlos dentro del régimen general de la Seguridad Social o en el régimen especial que proceda, pero dicho en sentido negativo no pudiendo optar por incorporarlos al régimen especial de trabajadores autónomos. Se trata este último de un requisito a valorar positivamente, incluso siendo de esperar que esta exigencia venga a presentarse como una primera medida normativa que acabe desembocando por la universalización de este criterio, excluyendo a todos los socios cooperativistas de la opción de encuadrarse dentro del régimen especial de trabajadores autónomos (art. 14 Ley General de la Seguridad Social).

 

Valoración del objetivo de las medidas que se introducen

Al mismo tiempo, debe destacarse una segunda valoración positiva de la novedad, ahora desde la perspectiva del tipo de medidas de fomento del empleo que se adoptan con la nueva normativa que estamos brevemente comentando. En efecto, la larga tradición de actuación en este terreno en nuestra legislación laboral se ha orientado hasta tiempo muy reciente en ofrecer-+ como incentivo a la contratación de este tipo de situaciones, especialmente a las personas con discapacidad, la posibilidad de su contratación temporal, rompiéndose el principio de la causalidad en la contratación laboral de duración determinada sobre la clásica errónea política de que mejor un trabajo precario que ninguno de este tipo de personas con dificultades de inserción o de inserción plena en el mercado de trabajo, porque era el atractivo más efectivo que se le podía ofrecer a las empresas. Se trata de una política errónea, por cuanto que al final acentuaba aún más las expectativas de inserción precaria en el mercado de trabajo de este tipo de personas, con resultados de progresiva marginación que se enquistaba en la precariedad desde la perspectiva laboral.

Por ello, debe darse igualmente la bienvenida a que las medidas de incentivo económico que se ofrecen para la contratación de estas personas con capacidad intelectual límite lo sean a los efectos exclusivamente de contratarlos por tiempo indefinido.

Así, de un lado, en norma con rango de ley (disp. final 1ª del Real Decreto-ley 11/2021) en estos momentos se contempla una bonificación mensual de la cuota empresarial de la Seguridad Social de 125 euros mes, es decir, de 1.500 euros/año durante cuatro años. Por diferencia con las restantes medidas, es la única que se introduce por medio de norma con rango de Ley, justificado ello por el hecho de que al incidir sobre el régimen de las cotizaciones por su condición de tributos deben efectuarse a través de norma con ese rango. El único aspecto que introduce cierta inseguridad jurídica en esta sencilla norma es la relativa a la duración de la jornada de trabajo de las empresas que se acojan a esta medida: al no establecer el requisito de que, además de por tiempo indefinido, también deban serlo a tiempo completo, da lugar a presumir que el incentivo también se contempla para quienes sean contratados a tiempo parcial. La propia comparación con la otra medida complementaria que mencionaremos inmediatamente a continuación, permite a sensu contrario deducir que la presente abarca tanto a la contratación a tiempo completo como a tiempo parcial.

Sin embargo, el efecto del incentivo en su cuantía es bien diferente según la jornada de trabajo por la que se contrate al trabajador, pues la cuantía será la misma con independencia de su jornada y, por tanto, con independencia de la cuantía inicial de la cuota empresarial a la Seguridad Social. Hubiera sido oportuno establecer algún tipo de ponderación según la jornada y, en todo caso, presumir que, en algunos casos, se puede llegar a una bonificación del 100 % de la cotización. Cuando menos, habría que evitar prácticas de contratación de varios trabajadores en estas condiciones a tiempo parcial para eximirse por completo de la cotización, situación que no se produciría si se contratase a uno solo por la jornada total necesaria.

Adicionalmente, la norma reglamentaria, de forma por tanto compatible con la medida precedente, establece una subvención a tanto alzado de 2.000 euros por cada contrato de trabajo celebrado a tiempo completo.

Como tercera medida de incentivo económico se prevé que para quienes contraten por tiempo indefinido, de nuevo sin exclusión de los trabajos a tiempo parcial, se les reconoce la posibilidad de solicitar las subvenciones establecidas para la contratación de discapacitados en el sentido estricto del término, destinadas estas subvenciones a la adaptación de los puestos de trabajo o dotación de equipos de protección personal necesarios para evitar accidentes laborales a estos trabajadores o para eliminar barreras u obstáculos que impidan o dificulten su trabajo (art. 12 Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo).

Los contratos para la formación y el aprendizaje concertados con personas con capacidad intelectual límite

Por último, como excepción a la orientación general de dirigir estas contrataciones hacia la contratación por tiempo indefinido, la norma reglamentaria también contempla la posibilidad de que este tipo de personas sean contratadas a través del contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje. Eso sí, conviene hacer hincapié en el hecho de que la norma no permite la celebración de esta modalidad contractual por el mero hecho de tener la condición de persona con capacidad limitada; puesto que la premisa es que sus contratos se deben ajustar a lo establecido en la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores para esta modalidad contractual, se está exigiendo que concurra la situación de carencia formativa y la misma limitación de edad que preside la justificación de su celebración, por lo que no se presenta como una simple apertura a un tradicional fomento del empleo por la vía de la contratación temporal. Dicho de otro modo, también para estas personas se exige para la celebración de esta modalidad contractual que se trate de trabajadores mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas (art. 11.2 ET).

De este modo, para esta situación de capacidad intelectual limitada sólo se contemplan dos especialidades de separación respecto de la regulación común en el Estatuto de los Trabajadores

Primera especialidad, la posibilidad de una ampliación de la duración de estos contratos: frente a la duración máxima en el Estatuto hasta los tres años, en este caso se permite que la duración máxima del contrato pueda ampliarse hasta un máximo total de cuatro años; es decir, una simple ampliación por un año más a la regla común. Además, esa ampliación es objeto de un preciso control público: sólo será posible previo informe favorable del Servicio Público de Empleo competente, que, a estos efectos, podrá recabar informe de los equipos técnicos de valoración y orientación de la discapacidad competentes, cuando, debido al tipo y grado de discapacidad y demás circunstancias individuales y profesionales del trabajador, así como a las características del proceso formativo a realizar, el trabajador no hubiese alcanzado el nivel mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puesto de trabajo.

Segunda especialidad, las personas con capacidad intelectual límite sólo pueden realizar la formación de módulos formativos que no sean a distancia; por tanto, sólo se admiten que se realicen en el puesto de trabajo o en procesos formativos presenciales.

 

La necesaria valoración posterior de resultados

Como resulta cada vez más extendido en materia de medidas de fomento del empleo es necesario ir más allá de su formal establecimiento y entrar en el terreno del diagnóstico de su efectividad y, por tanto, de su real impacto práctico. Con carácter general existe una fundada idea de que las medidas establecidas en el marco general de las políticas activas de empleo presentan una muy escasa incidencia, por cuanto que tiene una influencia muy limitada, cuando no inexistente, a la vista del fuerte peso muerto de las mismas. En muchas ocasiones ronda la sospecha de que las mismas en la práctica apenas orientan las decisiones empresariales de contratación, de modo que el empleador primero decide contratar, sucesivamente valora a qué perfil de trabajador va a contratar y, finalmente, ya seleccionado el trabajador a contratar, procede a comprobar qué tipo de incentivos económicos ofrecen las diversas políticas de empleo existentes en nuestro panorama legal.

Eso sí, probablemente, las medidas de incentivos y de fomento en general que mantienen un importante respaldo, tanto por parte de las empresas que se acogen a ellas como por parte de los expertos en la materia, son las relativas a la promoción de la contratación de discapacitados. En esa posición favorable a este tipo de medidas se deberían incorporar también estas nuevas dirigidas a las personas con capacidad intelectual límite por las razones ya referidas.

En todo caso, habrá que dejar pasar un tiempo razonable de aplicación de las medidas en cuestión para comprobar su impacto real y los resultados materiales que las mismas han producido. A tal efecto, cuando menos, sí cabe efectuar algunas reflexiones sobre el particular.

De un lado, las incertidumbres pueden venir no tanto de que la cuantía económica de los incentivos ofrecidos por estas nuevas medidas pueda resultar escasa, cuanto del plus de incentivo que suponen respecto de las existentes para otros colectivos de demandantes de empleo, que también se consideran presentan dificultades en su incorporación plena al mercado de trabajo ordinario. De no existir diferencias perceptibles entre las dirigidas a las personas con capacidad intelectual límite y las previstas para estos otros colectivos, la efectividad de las medidas será irrelevante, provocándose por esta vía un efecto de  de peso muerto de las medidas de incentivo, incluso de incremento de este peso muerto.

De otro lado, se echa en falta que la norma no haya establecido un mandato dirigido a los poderes públicos, gobiernos y órganos especializados en este tipo de trabajadores, para efectuar en un plazo predeterminado un diagnóstico de los resultados logrados y, a la luz de ello, de la necesidad de mantenerlos o reformarlos. Ello, que con carácter general resulta cada vez más necesario en relación con las políticas activas de empleo, se presenta de especial trascendencia para estos casos.

De especial trascendencia por cuanto que en estos momentos no se conoce con un mínimo de certeza el número de personas que pueden encontrarse en esta situación y, en particular, quiénes se han sometido al procedimiento de evaluación de su capacidad y calificados formalmente como personas con capacidad intelectual límite. Mejor dicho, en estos momentos de entrada en vigor de las medidas, no existen personas que se hayan sometido al procedimiento formal de reconocimiento de su condición de tal, con lo cual las medidas resultan imposibles de materializar hasta que este trámite procedimental se formalice. Por ello, sería incluso deseable una difusión al potencial público destinatario de la oportunidad de someterse a la correspondiente evaluación.

De otro lado, en la medida en que se trata de medidas introducidas por primera vez, habrá que evaluarlas de manera singularizada, más allá de los diagnósticos más generales que se realicen del conjunto de medidas de fomento selectivo del empleo.