viernes, 1 de mayo de 2020

ALERTA SANITARIA POR EL CORONAVIRUS Y LIMITACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE MANIFESTACIÓN PÚBLICA



Uno de los asuntos más complejos y delicados es el de hasta qué punto la declaración del estado de alarma puede provocar, como efecto indirecto, una limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente reconocidos y garantizados al máximo nivel. Desde luego, es un asunto de tal envergadura, con tal cantidad de variantes y matices, que resulta materialmente imposible efectuar un pronunciamiento generalizado y rotundo para todos los casos. En esta materia, como en muchas otras en el mundo del Derecho, aunque se puedan establecer pautas o criterios orientativos de carácter general, las circunstancias que rodean cada caso son indiscutiblemente decisivas. Por ello, sólo a partir de un supuesto concreto se puede efectuar algún tipo de valoración o conclusión al respecto. 

Esto último es lo que se puede advertir en el muy importante auto dictado por nuestro Tribunal Constitucional el pasado día 30 de abril acerca de la pretensión por parte de un sindicato de realizar una manifestación pública, con motivo del 1 de mayo, en la ciudad de Vigo. Se pretendía que dicha manifestación se desarrollara por medio de una caravana de automóviles privados, ocupados por una sola persona cada uno de ellos, portando los elementos de protección personal necesarios (mascarillas y guantes), con identificación de los afiliados concretos que participarían en dicha manifestación y que discurriría por las arterias principales de la ciudad. 

La manifestación fue prohibida por la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, resolución que fue confirmada por la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que fue precisamente la que dio lugar a la presentación del correspondiente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El auto del Tribunal Constitucional que aborda dicho recurso de amparo acuerda inadmitir a trámite dicho recurso de amparo y, por tanto, con ello rechazar la reclamación del sindicato recurrente. Se trata de un auto suficientemente fundado en Derecho y siendo especialmente de alabar que se haya dictado en 24 horas desde que ingresara el recurso, por si fuese preciso adoptar medidas cautelares a efectos de que en su caso pudiesen realizar la manifestación en fecha tan señalada. 

A pesar de todo lo anterior, por la enorme trascendencia del asunto, hubiese sido más aconsejable que el recurso se hubiese elevado al Pleno del Tribunal Constitucional, porque este así lo hubiese recabado, para que hubiesen sido la totalidad de los magistrados quienes se hubiesen pronunciado al respecto. Ello era especialmente importante haberlo hecho así, cuando en el seno de la sala primera se produjo una fuerte discrepancia, al punto que la decisión se acordó por el voto de calidad de su presidente. El pronunciamiento del Pleno hubiera proporcionado una jurisprudencia más sólida, especialmente necesaria a resultas del importante debate que se ha venido produciendo en los medios acerca de la cobertura de la limitación de los derechos fundamentales en base a la declaración del estado de alarma.

En cuanto al fondo del asunto, el auto parte recordando que conforme a su doctrina el estado de alarma, a diferencia del estado de excepción y de sitio, no permite la suspensión de ningún derecho fundamental, pero sí la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016, de 28 de abril). Por tanto, la primera conclusión será que la prohibición o suspensión tanto del derecho de manifestación como de la libertad sindical no es consecuencia derivada de la declaración del estado de alarma, sino del alcance de este mecanismo de excepcionalidad sobre dicho derecho. Por tanto, ello no significa  que a resultas del estado de alarma se pueda prohibir toda manifestación pública, pues se requiere para ello de una motivación específica, a partir de la cual evaluar si la limitación del ejercicio del derecho de manifestación en el supuesto concreto planteado tiene cobertura desde la perspectiva constitucional. 

El punto de arranque para tal análisis es que el derecho de manifestación no es ilimitado, pues puede ser impedido no sólo cuando como expresamente contempla el texto constitucional existan razones fundadas de alteración del orden público, sino también cuando pueda producirse una desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución (SSTC 42/2000, de 14 de febrero; 195/2003, de 27 de octubre).

A partir de ahí, se formula igualmente un criterio de carácter general, aplicado al escenario de emergencia sanitaria, consistente en que en este contexto la limitación del ejercicio de este derecho ha de reputarse legítima y tiene cobertura constitucional bastante en la tutela de la integridad física de las personas (art. 15 CE) y en la protección de la salud (art. 43 CE). Tal criterio viene avalado por el dato de que, siendo en estos momentos el conocimiento científico incierto respecto del modo  como se produce la propagación del virus, las únicas medidas comprobadas como eficaces son las del distanciamiento físico personal, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales.

Eso sí, el hecho de que como criterio general concurra un fundamento constitucional para impedir el ejercicio del derecho de manifestación pública no es suficiente para justificar su prohibición desde el punto de vista constitucional; no lleva a legitimar toda prohibición de una manifestación en este escenario de emergencia sanitaria. Además, es necesario que en el caso concreto se cumpla también el principio de proporcionalidad, en el sentido de que exista adecuación e idoneidad de la medida prohibitiva en esta específica convocatoria de manifestación. Desde esta última perspectiva, el auto del Tribunal Constitucional también llega a la conclusión de que en este caso específico concurre la exigencia de la proporcionalidad, motivo por el que como indicamos al inicio acaba avalando la prohibición decidida por la Subdelegación del Gobierno.

Resumidamente, el cumplimiento de la proporcionalidad lo deduce sobre todo a partir de dos circunstancias concretas. Primera, que el modo de desarrollo de la manifestación con ocupación durante varias horas de la vía principal de circulación automovilística en Vigo, dividiendo la ciudad en dos, podría producir un colapso circulatorio que bloqueara la libre circulación de ambulancias o urgencias médicas, así como el libre acceso de cualquier ciudadano a los hospitales, desde la parte sur de la ciudad hasta donde estos se encuentran; en definitiva, se apela a que con ello se produciría una alteración del orden público que pone en peligro personas o bienes, en los términos contemplados por el propio texto constitucional (art. 21.2 CE) . Segunda, los datos de impacto de la infección del COVID-19 en la ciudad de Vigo, que resulta ser la segunda población de Galicia en número de casos activos identificados. 

Al final, resta un asunto importante como cuestión de futuro, que el Tribunal Constitucional deja sin resolver con suficiente claridad. Me refiero al dato de si este tipo de limitaciones del derecho de manifestación en estos casos concretos queda estrechamente vinculado y justificado a resultas de la declaración del estado de alarma o también tendría cobertura constitucional una limitación de estas características más allá del fin del estado de alarma. Es cierto que el auto en varias ocasiones establece una estrecha conexión entre esta lícita prohibición y la situación de emergencia sanitaria, de la que deriva la declaración del estado de alarma por medio de la cual se procede a decretar la limitación de la libertad de circulación de personas, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales. Eso sí, no está claro en el pronunciamiento que, concluido el estado de alarma, si se mantiene en dosis menor la emergencia sanitaria también en ciertos supuestos cabría justificar la prohibición de manifestaciones en base a riesgos para las personas provocados por la modalidad de manifestación elegida por los convocantes. En estos casos es posible que hubiera que exigir la concurrencia de circunstancias más concluyentes de riesgos para la integridad física y la salud de las personas y que la modalidad elegida provoque una perturbación desproporcionada de tales otros derechos constitucionales; pero tampoco cabría una declaración genérica de falta de cobertura constitucional de dichas modalidades de ejercicio del derecho de manifestación.


jueves, 2 de abril de 2020

UNA PRIMERA VALORACIÓN DE LOS DATOS DE AFILIACIÓN DEL MES DE MARZO


Tal como era de esperar, la paralización de la actividad económica derivada de la crisis sanitaria ha provocado una fuerte reducción de empleo, a semejanza de lo que ha sucedido en la práctica totalidad de los países a los que la pandemia ha obligado a adoptar medidas de confinamiento. Las cifras de cerca de 850.000 afiliados menos son tan abrumadoras que no resultan comparables con ningún momento histórico precedente, porque tampoco hemos llegado a vivir una situación de excepcionalidad como la que nos encontramos. Si acaso, tiene parangón con lo sucedido en el momento más crítico de destrucción de empleo de la última crisis económica, pero ni siquiera es plenamente equiparable con la misma, dado el impacto muy superior que, por lógica, supone una intervención dirigida directamente a parar la economía, mientras que en aquel momento de 2008 el poder público intentó hacer lo contrario.

Más aún, a pesar de la dureza de los datos, la hemorragia podría haber sido mucho mayor. Cuando menos cuatro datos muestran elementos de contención que han resultado muy efectivos y, como tales han logrado que las cifras hayan sido bastante inferiores a lo que podía haber ocurrido en caso de no haber jugado estos cuatro elementos como freno a la caída. 

En primer lugar, nuestro sistema productivo, sobre todo en el sector servicios, gracias al proceso previo de digitalización del país, ha logrado con celeridad reorganizarse para que un muy elevado porcentaje de la población, a pesar del confinamiento, haya podido seguir prestando sus servicios por vía del teletrabajo. La cifra en estos momentos de trabajadores a distancia se ha disparado a cifras millonarias, que han logrado contener este efecto devastador sobre el empleo.

En segundo lugar, las medidas políticas que han fomentado la canalización de las interrupciones del trabajo por vía de los ERTE, evitando los despidos, han sido muy efectivas, a diferencia de lo sucedido con crisis precedentes que no dieron resultado, de modo que se ha producido una fuerte contención de los despidos. El porcentaje de trabajadores fijos que han perdido su empleo y reflejan los datos de afiliación (poco más de 160.000, pero que representan menos del 20 % del total de las bajas), muestra la efectividad de los ERTE. La cifra de los trabajadores afectados por los ERTE ya tramitados (620.000) es todavía bastante reducida si a estos se suman los que se encuentran en tramitación; todos ellos han de ser contabilizados como situaciones para las que, cuando menos provisionalmente, se ha logrado eludir el despido. Veremos si después la economía tiene capacidad de recuperación y se confirma que estos trabajadores pueden volver a la ocupación, pero al menos por ahora se ha logrado que no engrosen las cifras de parados.

En tercer lugar, la caída de la afiliación se ha concentrado en el Régimen General de la Seguridad Social, con una contención muy notable del trabajo autónomo, donde las cifras de reducción de cotizantes no han sido elevadas (40.900) lo que representa un porcentaje claramente más bajo (1,25 %) respecto del producido entre los asalariados. A pesar de que la paralización de la actividad productiva ha tenido un notable impacto sobre los autónomos, con una fuerte caída de ingresos en sus negocios, parece que ello no ha conducido a un cierre completo de los mismos. En la medida en que muchos de ellos han logrado mantener un mínimo de actividad y de que han podido surtir efecto las medidas de apoyo financiero y de ampliación de la prestación por cese de actividad, igualmente se ha logrado contener una fuerte caída en la afiliación a la Seguridad Social dentro del Régimen especial de Trabajadores Autónomos. En la medida en que la paralización económica sea corta y se logre que las medidas de confinamiento no se alarguen en el tiempo, podremos tener ciertas esperanzas también de recuperación de la actividad para los autónomos. En caso de que no sea así, este dato de escasa caída del empleo autónomo puede que se quiebre.

En cuarto lugar, se intuye una importante actitud de retención de la afiliación en el ámbito del servicio doméstico, por cuanto que en ese ámbito, sin ERTE, la caída de la afiliación ha sido muy reducida (12.000), lo que representa un porcentaje muy bajo respecto del total de afiliados (apenas un 1,6 %). Ello muestra, por un lado, que estas personas, prácticamente todas ellas mujeres, desarrollan una actividad imprescindible en la sociedad actual de cuidado especialmente de mayores, que ni siquiera dejan de realizar sus tareas en este escenario de confinamiento. Más aún, conviene resaltar el hecho de que dentro de las cifras de caída de la afiliación, esta es menor entre las mujeres, por cuanto que las mismas se encuentran en actividades que posiblemente sean peor remuneradas, de menor exigencia en cuanto a cualificación profesional, pero indiscutiblemente atendiendo en estos momentos servicios esenciales, que van más allá de los cuidados a personal dependiente. Por ello, deberíamos reflexionar una vez más acerca del valor del trabajo de la mujer en nuestro mercado de trabajo. Por otro lado, no es descartable que esta baja caída de la afiliación dentro del servicio doméstico sea inferior a las empleadas que han dejado de trabajar en este contexto; no es descartable que se esté produciendo una actitud de solidaridad por parte de ciertos hogares, que mantienen la afiliación y puede que también la retribución, a pesar de que estén dejando de trabajar y sin incorporarse a ERTE.

Aparte de lo anterior, conviene también destacar el hecho de que el grueso de las bajas en la afiliación se ha producido entre los trabajadores temporales (550.000), lo que viene a representar con gran diferencia el porcentaje más elevado de todos cuantos pierden el empleo (77 %). Ello muestra, una vez más, el excesivo peso que tiene la temporalidad en nuestro mercado de trabajo, hasta qué punto la contratación temporal sigue utilizándose por las empresas más como mecanismo de mera flexibilidad en la salida al mercado de trabajo, y menos como instrumento de atención a necesidades coyunturales del mismo. Sigue siendo una de nuestras permanentes asignaturas pendientes la de corregir ese uso desviado de la contratación temporal, que no atiende al principio de causalidad en la contratación exigido por nuestra legislación laboral. En todo caso, este dato de fortísima destrucción del empleo temporal muestra la importancia de la medida adoptada por el Gobierno a través del último de los Reales Decretos-Ley aprobados, ampliando las posibilidades de que los temporales disfruten de la prestación por desempleo, aunque no hayan cubierto período previo alguno de cotización a la Seguridad Social. A pesar de que su cuantía es reducida (unos 430 euros), en términos globales va a ser muy elevada para las arcas públicas a la vista de estos datos de caída en la cotización de los temporales; igualmente, aunque se trata de una medida de emergencia, sólo prevista para disfrutarse por un mes, también se contempla su posible prórroga si el panorama de dificultad económica se prolonga en el tiempo (art. 33.4 RDL 11/2020).

En cuanto a la desagregación sectorial, los datos confirman lo que se podía intuir: la destrucción sobre todo se produce en el sector servicios, teniendo como contraste sobre todo el práctico mantenimiento del empleo en el sector agrario, dado el carácter de bien de primera necesidad para la alimentación de todos. La caída es significativa en la construcción y en la industria, aunque se trata de datos previos a la ampliación del confinamiento desde el 30 de marzo. La expectativa de que para estos sectores funcionen las medidas del permiso retribuido recuperable o de la ampliación de los ERTE puede intensificar el efecto ya indicado  de contención de los despidos, a través de la canalización de las interrupciones del trabajo por las dos vías alternativas precedentes.

Por último, desde el punto de vista territorial, se detecta cómo la caída ha sido algo superior a la media en Andalucía comparada con el resto de España, al extremo de que la provincia más golpeada de todas, como por desgracia suele ser habitual, es Cádiz, al tiempo que entre las 9 provincias con mayor descenso se encuentran 6 provincias andaluzas. La posible explicación de esta superior caída puede encontrarse en, de un lado, el carácter más estacional del empleo en Andalucía, y, de otra parte, el completo parón que se ha producido de toda la actividad turística, tan relevante dentro del empleo de esta Comunidad Autónoma. Sólo se encuentran entre las provincias que mejor resisten la caída Huelva y Almería, probablemente por coincidir con el período de fuerte recogida de la fruta temprana en el sector del plástico.

miércoles, 1 de abril de 2020

UNA BIENVENIDA AMPLIACIÓN EXTRAORDINARIA DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL: SERVICIO DOMÉSTICO Y TRABAJADORES TEMPORALES



En estos momentos críticos es importante recordar que nuestra Constitución establece que los poderes públicos deben mantener un régimen público de Seguridad Social “para todos los ciudadanos” que garantice prestaciones sociales suficientes “ante situaciones de necesidad” (art. 41 CE). El impacto de la paralización de la actividad empresarial, salvando los servicios esenciales, ha provocado una profundísima destrucción de empleo que esperemos sea lo más limitada posible en el tiempo, pero que ha supuesto la pérdida de ingresos económicos para una masa bien importante de personas. En gran medida ello se ha podido atajar a través de medidas ampliatorias de la protección social, como ha sido todo lo que se ha hecho para facilitar percibir la prestación por desempleo a los trabajadores afectados por los ERTE, así como por las correlativas medidas respecto de la prestación por cese de actividad para los trabajadores autónomos.

Sin embargo, quedaban dos importantes grupos que ni se han podido acoger a los ERTE ni son autónomos, pero que han quedado parados a resultas de las medidas gubernamentales adoptadas en el marco de la crisis sanitaria de emergencia. Me refiero, de un lado, al personal doméstico, la inmensa mayoría mujeres, y, de otro lado, a los trabajadores temporales a los que se les han resuelto sus contratos. Pues bien, para estos dos grupos el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (BOE 1 de abril) ha extendido la protección social, contemplando las correspondientes prestaciones o subsidios económicos. 

Se trata de dos medidas a las que necesariamente ha de darse la bienvenida y valorarse positivamente, a pesar del importante coste que va a suponer para nuestro ya de por sí desequilibrado sistema financiero de la Seguridad Social. Han de valorarse favorablemente por cuanto que se trata de personas que han perdido inesperada y bruscamente sus ingresos económicos por la paralización económica, sin poder acogerse a las prestaciones existentes hasta el presente en nuestro sistema de Seguridad Social. En definitiva, se trata de que los poderes públicos atiendan estas situaciones de objetiva dificultad que manifiestan una evidente “situación de necesidad” que por imperativo constitucional es obligado atender. A mayor abundamiento, se trata de una situación de necesidad idéntico al que sufren en estos momentos los trabajadores incorporados a un ERTE y los autónomos para los que se ha previsto la extensión de la prestación por cese de actividad, pero que por sus particulares circunstancias no pueden recibir prestación por desempleo alguna con cargo al sistema de Seguridad Social.

Respecto del personal doméstico ha de tenerse en cuenta, de un lado, que se someten a una relación laboral especial que otorga una amplia libertad de desistimiento al empleador, lo que ha podido provocar que hayan dejado de trabajar muchas de ellas a resultas de la declaración del estado de alarma. Basta pensar que se encuentran afiliadas en alta del orden de 400.000 empleadas de hogar y comprobaremos al publicarse los datos de afiliación a la Seguridad Social de principios de abril una importante caída de este colectivo. De otro lado, más significativo aún, aunque estas empleadas se encuentran dentro del régimen general de la Seguridad Social, pertenecen a un sistema especial que supone que no tienen derecho a la prestación por desempleo. 

Lo que hace el Real Decreto-Ley 11/2020, recién aprobado, es reconocer a estos trabajadores el derecho a recibir un subsidio extraordinario, por tanto, limitado en el tiempo, en conexión con la crisis sanitaria por el coronavirus, respecto de aquellas empleadas que se encuentren de alta en el sistema antes de la declaración del estado de alarma, lo que es más que razonable para evitar abusos (art. 30.1). Con la finalidad de confirmar la situación de necesidad del beneficiario se exige, igualmente de manera comprensible, que se haya dejado de prestar servicios, total o parcialmente, a fin de evitar el riesgo de contagio, o bien que se haya perdido el empleo por despido o desistimiento. La cuantía es modesta, 70 % del salario que se venía percibiendo sin poder superar en ningún caso la cuantía del salario mínimo interprofesional (art. 31.3); circunstancia esta última que prácticamente nunca va a suceder. Igualmente, como garantía de que no se atienda a personas no necesitadas se hace incompatible la prestación con el subsidio por incapacidad temporal y si esa persona encuentra otro trabajo por cuenta propia o ajena después de la pérdida de empleo a resultas de la crisis sanitaria (art. 32). La norma prevé que la prestación se percibirá “por períodos mensuales” (art. 31.4), pero más adelante se precisa que esta medida sólo mantiene su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia del estado de alarma (disp. final 12ª). Por tanto, si no se prolonga el estado de alarma más allá de lo previsto en estos momentos, la medida estará vigente hasta el 11 de mayo.

Respecto de los trabajadores contratados temporalmente, aunque estos sí tienen derecho a la prestación por desempleo, el problema se sitúa en el hecho de que muchos de ellos están perdiendo el trabajo sin tener cotizados el período mínimo de la prestación por desempleo cifrado en doce meses en estos momentos, con lo cual se quedan sin protección de nuestro sistema de Seguridad Social. 

La novedad, por tanto, del Real Decreto-Ley 11/2020 consiste en exigir, igualmente con la pretensión fundada de evitar abusos, sólo que la pérdida del empleo sea posterior a la declaración del estado de alarma y que se hubiera extinguido un contrato de duración determinada de al menos dos meses de duración (art. 33.1). La prestación va dirigida a la extinción todo tipo de contratos temporales, incluidos los de interinidad, formativos y de relevo (art. 33.1). Adviértase el matiz de que no se está exigiendo que el trabajador lleve prestando servicios ya dos meses, sino que haya celebrado un contrato con esa duración mínima. Ello es fácil de comprobar respecto de contratos pactados a plazo cierto, más difícil respecto de contratos para obra o servicio determinado, así como para contratos interinos; pero en todo caso, se trata de un problema técnico no complejo de resolver en la práctica. Se establecen, igualmente con el fin de evitar abusos, incompatibilidades con otras percepciones públicas de protección social (art. 33.2). Hasta que no se publiquen los datos desagregados de bajas en la Seguridad Social de principios de abril no se podrá conocer con certeza el número total de potenciales beneficiarios de esta medida, pero por lo que se conoce a estas alturas el número puede ser muy elevado. Por su carácter excepcional, se trata de una prestación de tan sólo un mes, se presume pensando en su coincidencia con el período en estos momentos previstos de alarma, pero admitiendo una posible prórroga (art. 33.4). En este caso la cuantía se fija en el 80 % de la actual cuantía del IPREM (art. 33.3), es decir en torno a 430 euros mes si se calcula sobre su cuantía mensual. 

Como hemos indicado, la cuantía y duración de las prestaciones económicas de las dos medidas es reducida, visto desde el punto de vista de lo que va a recibir cada beneficiario, si bien va a cubrirle necesidades básicas derivadas de su situación de necesidad. Eso sí, aunque desde la perspectiva individual la cuantía es reducida, al ser potencialmente muy elevado el número de beneficiarios de las dos medidas, no se puede desconocer que el coste global y de conjuntos de ambas para el sistema va a ser notable, lo que provocará lógicamente desequilibrios adicionales en el régimen económico de la Seguridad Social. Tratándose de una situación de emergencia la que vivimos, se trata de escoger el mal menor y asumir, como comprensible, el necesario coste adicional que ello va a suponer para las arcas del Estado.

Con la voluntad de compensar en parte este incremento de gasto con cargo a la Seguridad Social se prevé que, con carácter excepcional y extraordinario, para atender el incremento de gastos en las prestaciones de Seguridad Social, los ingresos derivados de la cotización por formación profesional obtenidos en el ejercicio 2020, podrán destinarse también a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo (disp. adic. 7ª). Esta previsión no cabe la menor duda que es bienintencionada por parte del Gobierno, si bien puede presentar algunas dudas respecto de su constitucionalidad. En efecto, no puede desconocerse que nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que “la formación profesional no forma parte del Sistema de Seguridad Social, ni las cuotas abonadas en tal concepto son recursos de la Seguridad Social integrados en su caja única” (por todas, STC 244/2012, de 18 de diciembre). Teniendo en cuenta que la ejecución de las competencias en materia de formación profesional forma parte de las competencias de las Comunidades Autónomas, las cantidades que provienen de la cuota por tal concepto tienen un destino finalista, de modo que su alteración no podría efectuarse por una mera operación de transferencia presupuestaria, que aboca a detraer fondos que deben ser destinados a tal fin y para el ejercicio de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. Eso sí, también habría que tener en cuenta que los pronunciamientos dictados hasta el presente por el Tribunal Constitucional abordan conflictos positivos de competencia que refieren a otros aspectos de las competencias autonómicas en materia de formación profesional; aparte de que está por ver si las situaciones de excepcionalidad que estamos viviendo admitirían matices a los precedentes criterios constitucionales en el marco de la declaración de un estado de alarma.