lunes, 22 de abril de 2019

CLAVES DEL FUTURO DE LA GOBERNANZA DEL TRABAJO




Las transformaciones que se vienen produciendo desde hace ya varias décadas, tanto en la actividad económica como en el funcionamiento de las instituciones con responsabilidades en la gestión de las relaciones laborales y del mercado de trabajo, nos enfrentan a importantes retos y desafíos en la gobernanza del trabajo. A tal efecto, los efectos sinérgicos de la globalización, los cambios tecnológicos, los flujos migratorios, las alteraciones en las formas de organización del trabajo, el deterioro del medio ambiente, por señalar los factores más incisivos, están demandando una importante reflexión acerca del nuevo escenario al que se enfrenta el mundo del trabajo y el modo como debe actuarse frente al mismo. Las bases sobre las que debe actuarse no son cualitativamente muy diversas de las más tradicionales y ortodoxas, pues no pueden sino fundarse, dicho simplificadamente, en el necesario equilibrio entre la tutela de un trabajo decente que satisfaga las aspiraciones de un empleo de calidad, de un lado, y el logro de una economía eficiente basada en la competitividad y productividad, de otro lado. Sin embargo, el nuevo contexto económico, empresarial y político en el que nos movemos exige una respuesta diferente que garantice la gobernanza del trabajo. 

Complejidad de la gobernanza. Ante todo, no cabe la menor duda de que nos enfrentamos a un escenario mucho más complejo en el funcionamiento del mercado de trabajo, por cuanto que se percibe que las normas, las políticas y las instituciones centrales del sistema de relaciones laborales imperantes a lo largo del siglo pasado manifiestan cierto grado de agotamiento, en el sentido de que más allá de su razonable contenido muestran una acusada debilidad en lograr una adecuada gobernanza del trabajo. Especialmente el juego combinado de los tres elementos novedosos imperantes (globalización, cambios tecnológicos y nuevas formas de organización del trabajo y de la empresa) provocan pérdida de la tradicional capacidad de impacto real en la gestión del trabajo por parte de esas normas, políticas e instituciones. 

A tenor de ello, podríamos sintetizar de manera telegráfica, las claves en torno a las cuales se debería orientar el futuro de la gobernanza del trabajo, que se pueden resumir en los siguientes ocho elementos.

Gobernanza necesaria. Los cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo acentúan los efectos negativos en el tradicional efecto de distorsión provocado por las reglas propias del juego de la oferta y la demanda en una economía de mercado. En efecto, el mero juego de la oferta y la demanda en el mercado de trabajo que, de por sí, provoca desequilibrio en las posiciones de las partes, se intensifica en el nuevo escenario, si bien ahora con matices especiales por lo que comporta de efectos de incremento de la segmentación en el mercado de trabajo y de derivas de falta del sano juego de la competencia mercantil, cuando no especial relieve de la competencia desleal. Por ello, la gobernanza del trabajo se presenta en estos momentos más necesaria que nunca, asumiendo responsabilidades duplicadas y no pudiendo hacer dejación del rol que le corresponde. No vamos, pues, hacia un escenario de desregulación del mercado de trabajo, de retraimiento de las políticas laborales ni de marginalidad de las instituciones públicas y colectivas protagonistas de la gobernanza laboral, sino todo lo contrario. Por ello, procede reforzar los instrumentos tradicionales de gestión de las relaciones laborales, con especial atención a la promoción de los sujetos que la protagonizan.

Gobernanza subjetiva integral. Tradicionalmente la gobernanza del mercado de trabajo se ha concentrado casi exclusivamente en el ámbito del trabajo subordinado, con práctico olvido del desarrollo del trabajo autónomo, dejado a las reglas de libertad contractual propias del Derecho Civil en su concepción más liberal. Sin perjuicio de que no acaban por confirmarse los pronósticos de algunos autores en relación con la tendencia al futuro notable incremento del trabajo autónomo y correlativa pérdida de peso del trabajo subordinado, los cambios técnicos y organizativos empresariales manifiestan evidentes vasos comunicantes entre ambos grupos de trabajadores. De un lado, se percibe cómo el desequilibrio contractual también impacta sobre segmentos importantes del trabajo autónomo, al tiempo que la evolución de las condiciones de trabajo entre los autónomos tienen efectos reflejos sobre los asalariados y viceversa. Sin pretenderse conformar un modelo uniforme regulativo, inviable y forzado desde cualquier punto de vista, lo que sí exige este nuevo escenario de vasos comunicantes es una intervención en la gobernanza del trabajo que sea integral desde el punto de vista subjetivo, de modo que se actúe sobre el mercado de trabajo en su conjunto, con toma en consideración tanto de los autónomos como de los asalariados. Ello orienta a posicionarse a favor de quienes propugnan una base común de derechos a garantizar a cualquier trabajador, con independencia de la naturaleza jurídica de la relación contractual por la que se rijan, una toma en consideración de los flujos y transiciones de un ámbito hacia el otro, sin perjuicio de atender un modelo más plural y diversificado de formas de trabajar.

Gobernanza complementaria pública y colectiva. La complejidad de los retos a los que se enfrenta la gobernanza del trabajo en el nuevo escenario hace inviable una actuación exclusivamente desde lo público, como igualmente limitada sólo a la intervención de las organizaciones sindicales y empresariales. La intervención combinada de ambos se hace imprescindible. El papel protagonista tradicionalmente asignado al poder público en la gestión del mercado de trabajo, especialmente en los modelos de relaciones laborales propios de la Europa continental, sigue resultando clave a estos efectos: de un lado, la capacidad de intervención con efectividad en la ordenación del trabajo sólo es posible desde la triple vertiente del poder público: legislativo, administrativo y judicial; de otro lado, la garantía del interés general de la comunidad, más allá de la tutela de las expectativas particulares de los trabajadores, ha de seguir asumiéndola el poder público, que sólo él puede actuar desde una visión de conjunto. De otro lado, dentro de la sana tradición de un sistema democrático de relaciones laborales, el rol de los interlocutores sociales resulta tan decisivo como el precedente. La negociación colectiva y la participación de los trabajadores en la empresa constituyen instrumentos centrales en la implementación del mercado de trabajo, para propiciar la adaptación de las reglas generales a las particularidades de sector, empresa y actividad profesional; del mismo modo, que es el mecanismo más eficiente del seguimiento aplicativo de la gobernanza pública. A la postre, los positivos efectos aportados por los modelos de tripartismo mantienen todo su sentido y utilidad en el mundo contemporáneo, incluso se hacen más precisos si cabe en un escenario de globalización de la economía.

Gobernanza multinivel. El intenso proceso de globalización de la economía, como uno de los elementos más señeros de la nueva realidad en la que nos movemos, ha alterado significativamente el ámbito de desarrollo del mercado de trabajo y, por ende, de su gobernanza. Frente a modelos nacionales cerrados del pasado en el juego de los mercados de trabajo, hoy en día nos movemos en ámbitos supranacionales de evolución del mercado de trabajo; inciden en ello realidades de fuerte impacto como son los flujos migratorios, las empresas transnacionales, la circulación de bienes, servicios y capitales más allá de las fronteras nacionales, etc. Frente a la globalización de la economía se detecta que no llega a emerger un poder propio de gestión del trabajo a nivel global. Es necesario, por ello, una estrategia de gobernanza multinivel, en el que se produzca un círculo virtuoso de actuación tanto a nivel global o como en el ámbito local. Así, es oportuno propiciar el reforzamiento las instituciones que tradicionalmente han actuado a nivel supranacional, comenzando por la potenciación del rol que le ha de corresponder a la Organización Internacional del Trabajo y el reforzamiento de la política social de la Unión Europea, así como la potenciación de las experiencias emergentes: acuerdos marcos internacionales, cláusulas sociales en los acuerdos de comerciales, actuación sobre las cadenas mundiales de subcontratación. En paralelo a ello, la gobernanza nacional de las relaciones laborales debe pervivir con el protagonismo que ha desempeñado tradicionalmente, a la vista de las insuficiencias detectadas por la actuación en el ámbito supranacional, por cuanto que el punto de referencia de lo público en materia laboral sigue siendo el Estado y por cuanto que la implementación de las nuevas realidades supranacionales emergentes sólo son viables a través de su sucesiva implementación nacional.

Gobernanza plural en técnicas de actuación. Desde hace ya varias décadas han cobrado especial importancia las denominadas técnicas de “soft law”, frente a las tradicionales de “hard law”. Posiblemente en esta materia se aprecia una visión distorsionada de la finalidad y papel que le corresponde a una y otra técnica de gobernanza, que sólo desemboca en un diagnóstico erróneo de agotamiento en el nuevo contexto bien de una técnica o bien de la otra. El desenfoque se ha podido producir en la medida en que se ha percibido la extensión de las técnicas de “soft law como antítesis o en contradicción con las técnicas de “hard law”, así como porque se habían depositado desmesuradas expectativas en el impacto de las técnicas de “soft law”. Frente a ello, a nuestro juicio, lo que procede es una actuación conjunta de ambas técnicas, de modo que una y otra en lugar de entrar en conflicto, se complementen y se enriquezcan mutuamente. Las técnicas de “soft law” no pueden entenderse como alternativa a las propias del “hard law”, porque no procede que aquellas sean un vehículo para provocar un proceso de desregulación; al propio tiempo que hay que constatar que las fórmulas de “hard law” resultan hoy en día insuficientes para gestionar debidamente un mercado de trabajo cada vez más complejo y plural. Por ello, han de buscarse mecanismos de integración de ambas técnicas, concibiéndolas en clave de conexión y de aportación de sinergias por el juego conjunto de ambas, en ningún caso como técnicas que juegan en clave competitiva entre ambas.

Gobernanza efectiva. En la actualidad no podemos decir que nos enfrentemos a una realidad caracterizada por la insuficiencia de normas laborales que provoquen espacios de lagunas jurídicas, ni tampoco por la carencia de políticas laborales que pretendan incidir sobre la evolución del mercado de trabajo tanto desde el punto de vista cuantitativo como del cualitativo. Al menos si ello lo referimos a los modelos de gobernanza laboral propios de la Europa continental, prima una intervención significativa tanto en el plano regulativo como en el relativo al desarrollo de políticas laborales. Posiblemente los defectos se encuentren en el plano de la efectividad y de la eficiencia tanto de las normas como de las políticas. Las normas laborales presentan significativas dificultades en el momento de su aplicación real en las empresas, o bien de logro material de los fines que se pretenden con su regulación; del mismo modo que en paralelo, las diversas y amplias políticas laborales muestran claras deficiencias en cuanto a sus resultados cuando se hace un balance del impacto práctico que las mismas provocan, con ineficiencias derivadas de perceptibles efectos de peso muerto o efectos contradictorios. Por ello, en gran medida, la clave se encuentra hoy en día en abordar un sistema mucho más efectivo y eficiente en la fase aplicativa tanto de las normas como de las políticas. La efectividad de la Gobernanza requiere igualmente una especial atención al pluralismo judicial en la tutela de los derechos fundamentales, adoptando las necesarias medidas de coordinación de los diversos Tribunales competentes al máximo nivel, especialmente en Europa: Tribunales nacionales de garantía de derechos fundamentales, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Gobernanza orientada al pleno empleo. En estos momentos se detecta una extensión de posiciones pesimistas en cuanto a las posibilidades de que la sociedad del futuro pueda seguir centrada en el trabajo; no sólo del trabajo como instrumento de creación de riqueza y de los medios necesarios para una subsistencia digna, sino igualmente del trabajo como la fórmula por excelencia de integración social del ciudadano y del desarrollo de su personalidad. Desde esas posiciones se augura que, bien derivado de las nuevas tecnologías bien derivado de la sobreexplotación de las materias primas, vamos a una sociedad en la que el trabajo no va a ser el referente de la persona ni la economía va a poder ofrecer empleo suficiente para todos. Frente a tales postulados y a quienes desde posiciones derrotistas como simple paliativo propugnan fórmulas varias de salario universal, hay que reforzar las posiciones alternativas, al tiempo positivas y pragmáticas, que propicien mecanismos de fomento del empleo, de distribución equitativa del mismo y que, a la postre, mantengan como alcanzable elevados niveles de empleo, como se marca tanto desde los Tratados constitutivos de la Unión Europea como desde los mandatos constitucionales de derechos fundamentales y libertades públicas propios de un Estado de Derecho. En definitiva el futuro de la gobernanza del trabajo debe efectuarse desde postulados favorecedores de la ocupación del conjunto de la población en edad de trabajar.

Gobernanza garantista de los derechos fundamentales. El reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales constituyó uno de los grandes hitos del desarrollo de las relaciones laborales y del mercado de trabajo en ciertos modelos nacionales. Ha sido decisiva a estos efectos la consolidación del criterio de que la garantía del ejercicio de los derechos fundamentales incorporados a los textos constitucionales e internacionales no sólo dependía de su cumplimiento por parte del poder público sino, en igual medida, de su respeto por parte de los poderes privados. Ello ha propiciado un importante rol a los Tribunales nacionales e internacionales de garantía de los derechos fundamentales y, en particular, ha transformado notablemente las relaciones laborales en las empresas tanto desde la perspectiva individual como desde la colectiva. Eso sí, el salto cualitativo que ha supuesto el reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales hoy en día ha abierto nuevas perspectivas y muestra la presencia de nuevos desafíos en este terreno, de modo que la garantía de tales derechos se convierte en un factor central en el futuro de la gobernanza del trabajo. Enumerado sólo en términos telegráficos habría que señalar como retos más relevantes a estos efectos los siguientes: la extensión de tales derechos y de su eficacia horizontal al trabajo autónomo, de modo que ello constituya el pilar sobre el que asentar la base común de derechos a garantizar a cualquier trabajador, con independencia de la naturaleza jurídica de la relación contractual por la que se rijan; emergen nuevos derechos fundamentales que progresivamente adquieren carta de naturaleza en los textos correspondientes o se identifican como tales por los Tribunales de Justicia, que tiene especial relevancia en lo laboral; las tecnológicas de la información y las comunicaciones, así como la implantación de la inteligencia artificial provocan impacto novedosos sobre derechos fundamentales tradicionales como es el derecho a la intimidad y vida privada o nuevas perspectivas como es la protección de datos personales en lo laboral; la nueva funcionalidad de la prohibición de discriminación frente a mercados laborales caracterizados por la segmentación con emergencia de nuevas posibles causas discriminatorias; la aparición del reconocimiento a ciertos efectos de la titularidad de los derechos fundamentales a favor del empleador que, en ocasiones, entra en conflicto con la hasta ahora unilateralidad a favor del trabajador con la que se contemplaba el juego de algunos derechos fundamentales; la materialización del principio de ‘restitutio in integrum’, frente a las conductas lesivas de tales derechos, de modo que la respuesta sancionatoria no se quede exclusivamente en el terreno resarcitorio de mera compensación económica por los daños y perjuicios, actuándose más en el terreno preventivo de la garantía de los derechos que en el siempre incierto reactivo sancionador.

* El presente texto resume la aportación del autor al Congreso interuniversitario sobre el futuro del trabajo, celebrado en Sevilla el 7 y 8 de febrero de 2019


jueves, 27 de septiembre de 2018

LA VOLATILIDAD DE LA AFILIACIÓN: CAUSAS Y MEDIDAS





Las estadísticas vienen mostrando desde tiempo atrás reiterados e intensos cambios en los registros de altas y bajas en la afiliación a la Seguridad Social, con picos tanto en términos de incremento como de reducción. Se trata de altibajos que se producen sistemáticamente con independencia de la tendencia al crecimiento globalmente constante de la afiliación que se aprecia desde hace unos cuantos años. Estas alteraciones, que, en ocasiones, resultan particularmente sorprendentes por su carácter brusco, pueden encontrar su origen, cuando menos, en tres factores de distinta naturaleza.

En primer lugar, se observa que nuestro mercado de trabajo, comparado con el de otros países de nuestro entorno, es mucho más sensible a los cambios del ciclo económico, lo que se manifiesta en que cuando se produce una situación de crisis económica se destruye empleo con mayor intensidad respecto a la caída del PIB y, por ende, con mayor impacto al que se observa en otros países; mientras que, en paralelo, cuando repunta la economía y se vuelve a la senda del crecimiento, el empleo crece igualmente con mayor intensidad a la del crecimiento económico propiamente dicho. Ello se debe a que nuestro patrón económico se concentra en exceso en actividades de baja productividad, por tanto de reducida cualificación del empleo que, en consecuencia, destruye y crea empleo de manera más inmediata y, sobre todo, más fuerte. Mientras que no orientemos nuestra economía hacia actividades de superior innovación y productividad no lograremos que el impacto de los cambios de ciclo económico sea menos traumático de lo viene siendo tradicionalmente. Desde la perspectiva laboral, hasta tanto no logremos un sistema eficaz de equilibrio en la adopción de medidas de flexibilidad interna que frene la destrucción de empleo y su recuperación sin pérdida de capital humano, todo el peso de la gobernanza laboral se concentrará en la flexibilidad externa; en definitiva, en los mecanismos de despidos colectivos y de indebidas jubilaciones anticipadas.

En segundo lugar, con independencia de que nos encontremos en estos momentos ante un claro escenario de tendencia global hacia el crecimiento de la ocupación y, con ella, de progresivas altas, mantenemos un mercado de trabajo donde pesa en exceso la estacionalidad de la actividad económica. Ello provoca procesos anuales de montaña rusa, de recurrente crecimiento de la afiliación sobre todo a partir de principios de la primavera, sucedido siempre de tendencias a la caída de la afiliación a finales del verano. En concreto, ello da lugar a que entre el pico más bajo y el correspondiente más alto de cada año suele existir una diferencia nada menos de en torno a 700.00 afiliados. Desde el punto de vista del funcionamiento del mercado de trabajo, ello se refleja en la presencia de un número desmesurado de contratos temporales, en términos tales que, anualmente, se celebran casi 21 millones de contratos, con sus correspondientes altas y bajas, respecto de una población asalariada con este tipo de contratos de en torno a los 13,8 millones; correspondencia entre lo uno y lo otro descompensada y distorsionante.

Desde luego, esos picos diferenciales tan elevados entre altas y bajas a lo largo del año no se pueden explicar exclusivamente como resultado de la tradicional estacionalidad de nuestro mercado de trabajo, sino que también en los mismos concurren altas dosis de patología en las prácticas contractuales de las empresas, que deben ser atajadas. Por ello, las campañas de la Administración dirigidas a conjurar el uso desviado de la contratación temporal están plenamente justificadas, al propio tiempo que deberían proyectarse otras medidas legislativas que desincentiven las tendencias detectadas desde tiempo atrás hacia formas de contratación temporal indebida para la ocupación de puestos de trabajo estructurales y permanentes dentro de la actividad de las empresas.

En tercer lugar, probablemente lo menos conocido hasta el momento presente, se están detectando caídas espectaculares de la afiliación, con correlativas altas incomprensiblemente elevadas, uno y otro fenómeno concentrado en un solo día o bien en dos días. Se trata de cambios bruscos de las bajas afiliativas que no casualmente suelen coincidir con el final de un mes y al propio tiempo con el último día laborable de la semana. En paralelo, además, sucesivamente se produce un correlativo inmediato incremente muy elevado de altas, es decir, que no por casualidad se produce el primer día laborable del mes siguiente. Así, ocurrió el año pasado, cuando el 30 de junio se produjeron entre altas y bajas un resultado neto de 265.000 bajas, mientras que el 3 de julio se dieron de alta 520.000 contratos, pero ese mismo día se habían producido 300.000 bajas; al final, en tres días laborales sucesivos el cambio global había sido solo de un total neto de 45.000 bajas. Algo muy similar, aunque de forma no tan intensa, se ha producido este año a finales de la temporada de verano, cuando el último día de agosto, también viernes, se produjo una caída neta en la afiliación de cerca de 300.000 bajas, si bien parcialmente corregida el primer día laborable de septiembre, cuando se produjo de golpe un incremento total de la afiliación de 173.000 altas.

Estos cambios bruscos, más allá del ciclo e incluso de la estacionalidad anual, no se verificaban en el pasado y encuentran una de sus explicaciones en la facilidad técnica en el procedimiento de altas y bajas, que hoy en día se puede producir con un simple clic en el ordenador conectado on-line a la Seguridad Social, con el añadido de que comporta muy escasos costes económicos. Ello ha provocado un incremento exponencial e inusitado de contrataciones de muy pequeña duración, con altas de apenas uno o dos días. En algunos casos ello puede valorarse en clave positiva, en el sentido de que está permitiendo que microcontrataciones, que en el pasado no se formalizaban por su elevado coste de transacción y se movían en el terreno del empleo sumergido, ahora se realicen con pleno cumplimiento de la legalidad. Sin embargo, este último fenómeno no tiene entidad suficiente como para explicar por sí solo estos cambios bruscos, de modo que mucho mayor impacto presentan otras prácticas de ingeniería contractual ficticia, que provocan tanto elusión de la normativa laboral como mecanismos de reducción indebida de costes.

Todos estos procesos bruscos de altas y bajas  comportan siempre una vía que en su conjunto suponen menores costes injustificados de conjunto a las empresas y, en las más de las ocasiones, no atienden a una contratación regular en relación con la causalidad en la contratación exigida por la legislación laboral. Por ello, es oportuno proceder a introducir mecanismos adicionales a los ya existentes de penalización a las empresas que adopten estas prácticas de bajas y altas sucesivas, pues de manera generalizada se trata de prácticas fraudulentas, incluso que, de no serlo, es aconsejable desincentivarlas por los efectos perjudiciales que provocan tanto sobre una mínima seguridad en el empleo de los trabajadores afectados como, igualmente, sobre la solidez general de nuestra estructura productiva.