La voluntad de
canalizar las interrupciones de la actividad laboral por la vía de los ERTEs,
comportaba de manera evidente un deseo de que las causas justificativas de los
mismos no podrían ser motivo de despido objetivo o colectivo, lo fuesen por
razones de fuerza mayor u ordinarias. Iba implícita en la norma, desde su
origen, que la provisionalidad de la medida sólo habilitaba para adoptar
medidas suspensivas y, en sentido contrario, había de interpretarse que no
justificaba para adoptar despidos; iba implícita en la medida en que los
despidos comportaban actuaciones estructurales sobre el empleo que requerían de
causas igualmente estructurales. Es cierto que la jurisprudencia interpreta que
la legislación vigente define de modo idéntico las causas de despidos y las de
suspensión, de modo que interpreta que el empresario es el que debe decidir si
procede acudir a medidas extintivas o meramente suspensivas; concluye dicha
jurisprudencia que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si
se está en presencia de una situación que exige un tipo u otro de medidas, de
forma tal que el acudir a un despido colectivo o a una suspensión viene a
traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la
dirección de la empresa (STS 17 de julio de 2014, rec. 32/2014,
ECLI:ES:TS:2014:4131; 12 marzo 2014, rec. 673/2013, ECLI:ES:TS:2014:1390; 16 de
abril de 2014, rec. 57/2013; 18 de marzo de 2014, rec. 125/2013,
ECLI:ES:TS:2014:2067). Sin embargo, dicha interpretación lo es conforme a la
regulación común contenida en el Estatuto de los Trabajadores, mientras que el
panorama cambia a partir del cambio normativo que se produce con las medidas
adoptadas para hacer frente al bloqueo económico derivado de la declaración del
estado de alarma; esta última normativa sí que contiene una declaración
específica de la causa justificativa sólo para la suspensión contractual y, por
ende, con implícita voluntad de excluir a los despidos.
En todo caso,
ello vino a ser expresamente establecido, a nuestro juicio con un valor
jurídico meramente aclaratorio, en un posterior Real Decreto-ley: “La fuerza
mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las
que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada
previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo,
no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de
trabajo ni del despido” (art. 2 Real Decreto-ley 9/2020, de 27
de marzo, BOE 28 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el
ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19). Se trata de una medida de alcance inicial
vinculado estrictamente a la vigencia del primer estado de alarma (disp.
final tercera Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo), pero sucesivamente extendido a resultas de
diversas prórrogas hasta finales de mayo de 2021 (art.
7 Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio hasta finales de septiembre de 2020;
art. 6 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, hasta finales de enero de
2021; art. 3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, hasta final de mayo de
2021).
Su
adecuación al Derecho de la Unión Europea y a la Constitución
Alguna aislada
sentencia de instancia ha considerado que dicho precepto es contrario a la
libertad de empresa garantizada por el Derecho de la Unión Europea, tanto por
medio del Tratado de la Unión (art. 3.3) como en la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (art. 16), trayendo a colación el
reconocimiento igualmente en nuestro texto constitucional de la libertad de
empresa (art. 38). A estos efectos, aunque se acepta que el legislador puede
establecer prohibiciones y límites a la libertad de empresa, lo que no puede
hacer es que éstos sean de tal naturaleza que se vacíe de contenido el derecho
e impida la propia actividad. Esto es lo que se considera que se ha producido
en este caso, por cuanto que se contiene una prohibición incondicionada a una
tradicional medida de readaptación empresarial como es la decisión de despedir
por causas empresariales. La sentencia de referencia ni siquiera estima
necesario proceder a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, por cuanto que recuerda que ello sólo debe
llevarse a cabo cuando el Juez nacional tiene dudas acerca del alcance de la
normativa de la Unión Europea, situación que a su juicio no se produce en este
caso, por cuanto que a su juicio es meridianamente claro que la previsión legal de
no justificación del despido en estos casos resulta contraria a la libertad de
empresa (SJS Barcelona núm. 1, de 15 de diciembre de 2020, nº
283/2020).
A nuestro juicio
el pronunciamiento de la referida sentencia resulta profundamente erróneo y
escasamente conocedor tanto de la normativa europea como de la interna
nacional. De un lado, bastaría conocer que coetáneamente se están dictando por
parte de otros órganos judiciales sentencias de signo diverso, sin que en ningún
momento a los correspondientes Jueces se les hayan suscitado dudas de adecuación a la normativa europea de la
previsión limitativa de las facultades resolutorias empresariales, como para
aceptar una mínima duda intelectual que le condujeran a presentar la
correspondiente cuestión prejudicial y no dictar una resolución tan
contundente y de manera directa; la duda interpretativa desde la perspectiva del Derecho de la
Unión no debe plantearse desde la perspectiva personal del Juez actuante, sino
en conexión con lo que está realizando el orden social de la jurisdicción
nacional en su conjunto. Bastaría, por añadidura, que el Juez de instancia se
hubiese asomado a una comprobación del escenario en el Derecho comparado, para
comprobar cómo en otros ordenamientos nacionales de Estados miembros no sólo se
han declarado injustificados estos despidos conectados con la pandemia, sino
que se ha hecho con mayor contundencia y con efectos sancionadores más intensos
a los contemplados en el ordenamiento español; baste, a mero título de ejemplo,
con las medidas adoptadas en Italia al respecto, sin que nadie haya puesto en
duda su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.
Más aún, la
sentencia apenas se detiene en la posible tacha de inconstitucional por posible
contradicción entre el Real Decreto-ley y la libertad de empresa reconocida
constitucionalmente. Esta circunstancia no es meramente complementaria de la
perspectiva europea, sino que posee autonomía propia; especialmente la tiene si
se recuerda que, a diferencia de lo que sucede con la cuestión prejudicial, en
el caso de la apreciación de una posible contradicción entre una norma con
rango de ley y el texto constitucional, el Juez ordinario no puede por sí sólo
dejar de aplicar la norma con rango legal, sino que se encuentra obligado a
plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. En definitiva, en
este caso, si no optó por presentar la cuestión de prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, se encontraba ahora sí obligado a plantear la
cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin posibilidad de inaplicar la norma legal
de manera automática.
Pero, es más,
carece de razonabilidad la sentencia desde su perspectiva material, por cuanto
que a mi juicio resulta de todo punto compatible la limitación a la facultad de
despedir. Para empezar, la mencionada sentencia realiza una lectura parcial y,
por tanto, sesgada de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
en la medida en que se centra exclusivamente en la libertad de empresa (art.
16), sin mencionar ni siquiera el reconocimiento del derecho de todo trabajador
a “una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el
Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales” (art. 30).
Olvida pues el propio equilibrio interno contemplado dentro de la Carta que
comporta una limitación de la libertad de empresa en aras de la tutela del
trabajador en garantía del mantenimiento de su empleo. En la medida en que
hasta el momento presente la política de armonización europea no ha acometido la labor de determinación de los supuestos en los que
se puede considerar un despido como justificado o injustificado, de principio ha
de acudirse al ordenamiento nacional interno para precisar el ámbito de lo
injustificado, que es precisamente lo que hace en estos casos la normativa de
emergencia entendiendo como no justificado un despido basado en la
imposibilidad temporal de dar ocupación efectiva derivadas de las medidas
restrictivas para atajar la pandemia. Ello, naturalmente, no supone que el
Derecho de la Unión no constituya a ciertos efectos un límite indirecto, en el
sentido de que el equilibrio con la libertad de empresa, de establecimiento y
de libre concurrencia debe quedar garantizado. El propio Tribunal de Justicia
así lo ha entendido respecto de la regulación existente en un tiempo en Grecia
que establecía a juicio del Tribunal exigencias desproporcionadas para
autorizar un despido colectivo, considerando que los criterios legales no
pueden estar formulados de manera general e imprecisa (STJUE
21 de diciembre de 2016, asunto C-201/15, AGET Iraklis, ECLI:EU:C:2016:972). Desde esta perspectiva en lo que sí lleva toda la
razón la sentencia que venimos comentando es en la consideración de que la
limitación impuesta al despido, calificándolo de injustificado, no puede ser de
tal índole que vacíe de contenido el derecho.
Eso sí, donde
falla dicha resolución judicial es en el salto argumental que efectúa, dando
por supuesto sin necesidad de demostrarlo que en este caso se produce dicho vaciamiento de la facultad
resolutoria del empleador que impide el razonable ejercicio de la libertad de
empresa. En absoluto se produce tal vaciamiento en este concreto caso. Para
empezar, se le ofrece una vía alternativa de similar
efecto para adaptar el número de trabajadores ocupados a sus necesidades
productivas, como es la suspensión vía ERTE. Además, por correlativa aplicación a lo que se establece en relación con el
deber de mantenimiento del empleo de las empresas que se sometan a un ERTE,
como procedimiento de suspensión de contratos de trabajo, se entenderá como
procedente aquél despido fundado en causas ajenas a la provocadas por las
restricciones con ocasión de la pandemia: “no se considerará
incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por
despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona
trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato
fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del
mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de
mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se
extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio
que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la
actividad objeto de contratación” (disp. final 1ª apartado tres Real
Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, BOE 13 de mayo, de medidas sociales en
defensa del empleo). A tenor de ello, alguna sentencia ha considerado procedente un despido producido en el marco de la pandemia, que le ha provocado la "puntilla" a una situación económica de grave dificultad que venía arrastrando desde hace varios años y que constituyeron la causa real de los despidos (SJS Barcelona núm. 59/2021, de 5 de febrero de 2021).
A mayor abundamiento,
como ya adelantamos, formalmente la declaración de ausencia de justificación
del despido por parte de esta norma no constituye ninguna novedad desde el
punto de vista jurídico, pues tal falta de justificación derivaba desde el
primer momento en el que el legislador introdujo en el Real Decreto-ley
precedente la definición de la causa justificativa de los ERTEs por fuerza
mayor conectada con la declaración del estado de alarma en el marco del estado
de emergencia. Dicho de otro modo, fue a partir de ese instante desde el que
los posibles despidos por esa causa resultaban contrarios a derecho; dicho de
otro modo, que la norma que declaró que en tales casos no concurría la causa
justificativa del despido sólo fue interpretativa o aclaratoria, en sentido
contrario, de la introducción de la definición precedente de la causa
suspensiva: donde cabía la suspensión no procedía el despido. Por tanto, en
términos de técnica jurídica, no se produjo innovación legislativa alguna.
En todo caso, lo
relevante a los efectos que estamos analizando aquí es que la norma diferencia
según que la causa empresarial sea temporal o estructural, de modo que frente a
una causa del impedimento de continuar la actividad laboral de carácter
coyuntural lo que corresponde es la suspensión contractual, mientras que cuando
la causa del impedimento tiene visos de pervivencia indefinida corresponde el
despido. A resultas de los cambios definitorios de la causa justificativa del
despido que se han producido con las reformas laborales de 2010 y 2012, la
jurisprudencia ha entendido hasta ahora que las misma dejaron de exigir que la
causa fuese definitiva, de modo
que interpreta que el empresario es el que debe decidir si procede acudir a
medidas extintivas o meramente suspensivas (STS 17 de julio de 2014, rec. 32/2014,
ECLI:ES:TS:2014:4131; 12 marzo 2014, rec. 673/2013, ECLI:ES:TS:2014:1390; 16 de
abril de 2014, rec. 57/2013; 18 de marzo de 2014, rec. 125/2013,
ECLI:ES:TS:2014:2067). Sin
embargo, con precedencia a 2010 sí que se interpretaba que el despido requería
de la concurrencia de una causa estructural, aunque no irreversible (J.
Cruz Villalón, Compendio de Derecho del Trabajo, 7ª edición, pg. 430). De este modo, lo que viene a hacerse, aunque
sea con una medida de alcance limitado en su vigencia, no es otra cosa que
recuperar parcialmente ese criterio del carácter estructural exigible al
despido justificado por causa empresarial. En este sentido precisamente lo
aclara la exposición de motivos de la norma introductoria de esta declaración
de falta de justificación del despido.
Esto último, nos
debe servir igualmente para interpretar el alcance de la vigencia de la
presente regla. En concreto, el Real Decreto-ley de la desescalada prorroga la
presente regla en materia de ausencia de justificación de los despidos en base
a las causas que habilitan para los ERTEs hasta finales de junio de 2020 (disp.
final 2ª Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, BOE 13 de mayo, de medidas
sociales en defensa del empleo);
plazo posteriormente extendido hasta finales de septiembre de 2020 (art.
7 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, BOE 27 de
junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo
autónomo y de competitividad del sector industrial); más tarde alargado hasta finales de enero de 2021
(art.
6 Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre) y sucesivamente hasta finales de mayo de 2021 (art.
3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero). Una vez más se trata de medidas que se pretenden
independizar respecto de la declaración del estado de alarma, dado que cuando
se introdujeron quedaban vinculadas al mismo, eso sí provocando más confusión
que claridad. Con una lectura formal de la regla, ello llevaría a afirmar que
la misma deja de regir a partir de principios de octubre. Sin embargo, en la
medida que a esta regla le hemos otorgado un mero valor aclaratorio, no de
innovación jurídica, su derogación no presenta mayor alcance: el panorama desde
el punto de visto jurídico material serán idénticos superado el mes de
septiembre de 2020, a tenor de lo que hemos dicho previamente.
Ello, interpretado a sensu contrario, supone
que si con el devenir de los hechos, la causa se convierte en estructural
concurrirá la causa justificativa para despedir; hecho este último que abunda
en la idea de que con ello no se vacía de contenido el ejercicio de la libertad
de empresa reconocido tanto por nuestro ordenamiento constitucional como por el
Derecho de La Unión Europea.
Adicionalmente,
por ejemplo, aunque no se resulte como justificado un despido en base a las
causas que permiten acudir a un ERTE, podrían acaecer hechos novedosos al
margen de las causas justificadas de suspensión, que entrasen dentro de las
causas justificativas de despidos objetivos o colectivos conforme a la legislación
común, ordinaria ajena a la excepcionalidad de la emergencia sanitaria; caso de
que apareciesen esos nuevos hechos justificativos, independientes del COVID-19,
a nuestro juicio tales despidos sí se encontrarían justificados y no entrarían
en colisión con el precepto previsto para la emergencia sanitaria que estamos
comentando en estos momentos.
Acerca de la improcedencia del despido
Clarificada la
idea de la compatibilidad de esta definición del despido injustificado, resulta
igualmente relevante que desde la perspectiva de técnica jurídica la norma de
referencia en ningún momento ha aclarado expresamente el alcance concreto de
que un despido en esas condiciones se entiende como no justificado.
Probablemente por razones estrictamente políticas, de no revolver la
declaración pública de que estos despidos se encuentran “prohibidos”, no se ha
querido aclarar una discusión, que posiblemente ha sido más mediática que
jurídica, pero que no por ello ha dejado de tener su impacto. Quede claro que
afirmar que un despido se encuentra “prohibido” tiene una escasa precisión
técnica desde el punto de vista jurídico, pues lo prohibido a lo más puede
interpretarse como sinónimo de conducta “ilícita”, cuando el jurista espera
concreción de cuáles son las concretas consecuencias de ese ilícito, que por ampliar
el abanico va desde el ilícito contractual hasta el ilícito penal, pasando por
el ilícito administrativo. Precisamente por ello, el texto legal nunca dirá que
el despido en tales supuestos se encuentra prohibido, sino de qué tipo de
ilicitud se trata.
En este
territorio el debate también ha concluido en el terreno judicial, dado que
algunas sentencias aisladamente han interpretado que la declaración como
injustificados de tales despidos comporta la introducción de una nueva causa de
nulidad de los despidos (Las sentencias dictadas en este momento y
a continuación son deudoras de la magnífica recopilación recogida
en el blog de Ignasi Beltrán Ruiz de Heredia, https://ignasibeltran.com/extincion-contrato-despido-covid/#improcedenciacovid.
Pronunciándose a favor de la nulidad del despido SJS Oviedo núm. 363/2020, de
22 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4498; Sabadell núm. 316/2020, de 6 de
julio, ECLI:ES:JSO:2020:2237; Barcelona núm. 180/2020, de 28 de julio de 2020,
ECLI:ES:JSO:2020:3611),
si bien nos parecen más acertada la posición mayoritaria que lo interpreta como
una manifestación más de la improcedencia del despido, que no sólo se ha
defendido por los Juzgados de instancia (SSJS Madrid núm.
1036/2020, de 25 de noviembre de 2020; Pamplona núm. 304/2020, de 21 de
diciembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:5098; Palma de Mallorca núm. 304/2020, de
31 de agosto de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:3937; Oviedo núm. 295/2020, de 19 de
octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4444; Ponferrada núm. 170/2020, de 9 de
octubre, ECLI:ES:JSO:2020:4164; Ponferrada núm. 129/2020, de 24 de junio,
ECLI:ES:JSO:2020:2797; León núm. 218/2020, de 1 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4131;
León núm. 210/2020, de 22 de septiembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4131; Soria
núm. 216/2020, de 8 de septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4889; Palencia núm.
146/2020, de 1 de octubre de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:4504; Gijón núm. 236/2020,
de 3 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4399; SJS Gijón núm. 194/2020, de
18 de septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4342; Ciudad Real núm. 286/2020, de 29 de
septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4086; Salamanca núm. 221/2020, de 21 de octubre de
2020, ECLI:ES:JSO:2020:4620; Barcelona núm. 170/2020, de 31 de julio de 2020,
ECLI:ES:JSO:2020:2262; Barcelona núm. 174, de 31 de julio de 2020; Barcelona
348/2020, 10 de julio de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:2248; Barcelona núm. 168/2020,
de 31 de julio; Valladolid núm. 42/2020, de 21 de julio de 2020,
ECLI:ES:JSO:2020:3348; Valladolid núm. 197/2020, 14 de octubre de 2020, ECLI:
ES:JSO:2020:4774; Barcelona núm. 229/2020, de 13 de octubre de 2020; Palma de
Mallorca núm. 95/2020, de 15 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2482; Bilbao
núm. 6/2020, de 19 de noviembre; Mieres núm. 187/2020, de 4 de agosto de 2020,
ECLI:ES:JSO:2020:3529),
sino que incluso se ha valorado así ya la improcedencia por alguna sala de lo
social de Tribunal Superior de Justicia (STSJ Madrid núm.
590/2020, de 25 de noviembre de 2020).
Cuando el
precepto no va más allá de afirmar que tal causa se entiende como no
justificada, sin mayor concreción, sólo cabe resolver el dilema acudiendo a las
reglas generales y ordinarias relativas a los efectos de la ausencia de causa
de un despido. En definitiva, ahí sí que no cabe la menor duda que la ausencia
de causa se sitúa exclusivamente en el terreno de la ilicitud contractual y,
por ser más precisos, en la ilicitud que desemboca en la declaración de
improcedencia del despido. Tal como viene interpretando nuestro Tribunal
Supremo, “cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la
causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la
nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del
despido y no la de nulidad del mismo” (Por todas, STS 5 de mayo
de 2015, rec. 2659/2013, ECLI: ES:TS:2015:2469). Es evidente que ello es lo que deriva de la
legislación sobre despido tanto individual como colectivo. Respecto del despido
objetivo, se prevé que el mismo se declarará improcedente cuando no lo sea ni
procedente ni nulo (art. 53.4 p. 3 ‘in fine” ET). Evidentemente, no es
procedente por cuanto que la norma lo califica como no justificado. Tampoco es
nulo por cuanto que la norma contempla un listado cerrado de supuestos de
nulidad (art. 53.4 p. 2 ET). La nulidad se circunscribe a las causas lesivas a
derechos fundamentales y libertades públicas, así como de las causas
adicionales previstas expresamente y de manera tasada por la normativa laboral.
En sentido contrario, allí donde hay ausencia de justificación de la causa y no
concurre alguno de los supuestos de nulidad expresamente previstos por la
norma, sólo cabe la declaración de improcedencia del despido. El mismo
tratamiento en paralelo se contempla respecto de los despidos colectivos, donde
caben tres declaraciones judiciales: ajustados a derecho, no ajustados a
derecho o nulos. El despido se declara ajustado a derecho cuando el empresario,
habiendo cumplido las exigencias formales legalmente exigidas, acredite la
concurrencia de la causa legal esgrimida (art. 124.11 p. 2 LRJS); del mismo
modo, al no poder acreditar la concurrencia de la causa en estos casos, no
puede ser ajustada a derecho. A su vez, la sentencia declarará nula la
extinción para dos supuestos igualmente tasados: cuando la decisión extintiva
no se hayan respetado las exigencias formales o bien cuando la medida
empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y
libertades públicas (art. 124.11 p. 4 LRJS). Finalmente, la sentencia declarará
la extinción no ajustada a derecho cuando el empresario no haya acreditado la
concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva (art.
124.11 p. 3 LRJS). Aquí, por tanto, se trata de un supuesto evidente de no
concurrencia de la causa legal, de modo que lo que procede en la declaración de
no ajustada a derecho. Finalmente, conviene recordar que la declaración de no
ajustada a Derecho se interpreta por la jurisprudencia como equivalente a
despido improcedente, con los efectos propios de este tipo de despidos (STS
26 de marzo de 2014, rec. 158/2013, ECLI:ES:TS:2014:2031). Ni siquiera cabría interpretar que la nulidad
deriva de que cuando la conducta empresarial carece de justificación se vulnera
la prohibición civil del abuso de derecho (art. 7.2 CC) o de fraude de ley
(art. 6.4 CC); efectivamente, en estos casos puede concurrir un abuso de
derecho o fraude de ley, pero precisamente todos y cada uno de los despidos
improcedente constituyen o bien un abuso de derecho o un fraude de ley, pero lo
que sucede es precisamente que el efecto previsto por la propia legislación laboral
a tal conducta ilícita de fraude o abuso es el efecto opcional entre la
reincorporación y la extinción indemnizada por el fraude o abuso (Por
todas, STS 29 de septiembre de 2014, rec. 3248/2013, ECLI:ES:TS:2014:4139).
Con ello, no
pretendemos defender que al legislador no le cabía otra alternativa que la
declaración de improcedencia por tratarse de un supuesto donde no concurren las
causas justificativas. Se encontraba dentro del poder legislativo ordinario la
capacidad de haber introducido la nulidad y la obligatoriedad inexorable de la
reincorporación, que se ha hecho en Italia.
Acerca de la adecuación de la cuantía de la
indemnización
Entre las
sentencias que se decantan por la indemnización del despido, algunas pocas
defienden que en estos casos procede una indemnización complementaria, por
cuanto que entienden que la indemnización legalmente prevista no es
suficientemente disuasoria, lo que afirman exige el Convenio de la Organización
del Trabajo sobre extinción del contrato de trabajo (SSJS
Barcelona núm. 170/2020, de 31 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2262;
Barcelona núm. 174, de 31 de julio de 2020). El Convenio Internacional en cuestión prevé que
cuando se valore que un despido injustificado no es susceptible de provocar la
readmisión del trabajador, procederá el abono de una indemnización “adecuada” (Art.
8 Convenio 158 OIT, ratificado por España por instrumento de 22 de junio de
1982, BOE 29 de junio).
Poniéndose en conexión lo establecido en dicho Convenio con lo contemplado en
el art. 24 de la Carta Social Europea, conforme a su texto revisado de 1996, si
bien dicha revisión hasta el presente no haya sido ratificada por España, se
acude a su interpretación por el Comitè Europeo de Derechos Sociales, que a
través de dos decisiones ha entendido que el carácter para que una decisión sea
adecuada debe ser de cuantía “suficientemente elevada para disuadir al
empleador y compensar el perjuicio sufrido por la víctima” (Decisión
de 6 de septiembre de 2016, notificada el 30 de septiembre, publicada el 31 de
enero de 2017. Decisión de 11 de septiembre de 2019, notificada el 10 de
octubre, publicada el 11 de febrero de 2020). En el caso concretamente enjuiciado se valora que
la escasa antigüedad del trabajador, lo que determina que la cuantía de la
indemnización que le correspondería, en atención a la cuantía legalmente
establecida para los despidos improcedentes, sería ciertamente reducida. En
definitiva, es de todo punto cierto que dicha cuantía por su carácter tan
limitado puede no dar cumplimiento al mandato del Convenio nº 158 de la OIT de
tener el carácter de “adecuada”. Eso sí, conviene tener presente que el asunto
no afecta en particular a la improcedencia por falta de justificación en la
medida en que procedería que la empresa se sometiera a un ERTE, sino que es un
déficit general de nuestro sistema legal indemnizatorio para cualquier tipo de
improcedencia. Dicho de otro modo, es nuestro sistema general indemnizatorio
por despido improcedente el que no funciona adecuadamente frente a resoluciones
contractuales de trabajadores con una reducida antigüedad en la empresa. En ese
contexto, lo que apreciamos es que hasta el momento presente ningún Tribunal
Superior ha apreciado esa deficiencia como para ser merecedora de reinterpretar
la regla de cuantificación de la indemnización por despido improcedente.
Incluso no faltándole fundamento a la sentencia que impone una sanción adicional
en estos casos de escasa antigüedad del trabajador, la respuesta judicial no se
adapta bien a nuestro modelo jurídico de tasación predeterminada y objetiva de
la cuantía de la indemnización, por cuanto que desemboca en una decisión con
amplio margen de decisión judicial en la cuantificación de la indemnización.
Por todo ello, a nuestro juicio, el llamado a corregir plenamente este déficit
de nuestro sistema indemnizatorio es el legislador, en tanto que la respuesta
judicial con ser fundada siempre supone una solución parcial al problema aquí
comentado muy someramente de carácter general y estructural de nuestro modelo
legal y no específico de los despidos por COVID.
Dos últimas
aclaraciones respecto de la interpretación que merece el precepto.
La “directa” vinculación a la causa COVID: el caso
de las contratas
De un lado,
algunas sentencias se han planteado el problema de la conexión entre la falta
de justificación del despido y la exigencia de que alternativamente para acudir
a un ERTE debe tratarse de una situación que tenga “su causa directa” en
pérdidas de la actividad como consecuencia del COVID (art.
2 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, en relación con el 22 RDL 8/2020, de
17 de marzo). El debate se
ha suscitado en torno a los supuestos en los que la extinción se verifica en el
marco de un fenómeno de descentralización productiva, donde la empresa
principal por pérdidas de su actividad como consecuencia del COVID procede a
resolver su relación mercantil con una empresa contratista, siendo esta la que
se ve abocada a paralizar su actividad productiva y con ella el empleo. Pues
bien, para alguna resolución judicial en estos casos se rompe la relación de
causalidad directa con las medidas restrictivas a causa de la pandemia lo que
determina excluir a la empresa de la calificación del despido como
injustificado (STSJ, Cataluña, 11 de diciembre de 2020,
procedimiento 50/2020, si bien con un sólido voto particular de contrario), mientras que otra sentencia en sentido contrario
estima que se mantiene la causalidad directa y, con ella, se extiende a la
empresa contratista la no justificación del despido por poder someterse a un
procedimiento suspensivo (STSJ, Madrid, 25 de noviembre de
2020, procedimiento 590/2020).
A mi juicio personal, resulta más acertada la segunda de las resoluciones, en
la medida en que debe efectuarse una lectura finalista y contextual del
precepto, que debe conducir a que valorar que la causa materia de la decisión
resolutoria se encontraba vinculada “directamente” con la causa COVID, por
mucho que ello lo fuese derivado de la situación de la empresa principal que
decidió resolver la relación mercantil: si la decisión de la ruptura del
contrato mercantil lo era por COVID ha de entenderse que la decisión
resolutoria de la empresa auxiliar lo era también de manera directa por causa
COVID, pues lo contrario es un mero formalismo; es un mero formalismo
establecer una ruptura de la causalidad por la interposición de un escenario de
contratas y subcontratas de obras y servicios (En el mismo
sentido a lo aquí defendido, F. Trillo Párraga, Estabilidad en el empleo de las
personas trabajadores en contratas y subcontratas: la peligrosa doctrina de la
STSJ Catalunya 66/2020, en el blog del
prof. Baylos Grau, https://baylos.blogspot.com/2021/01/covid-y-despidos-en-contratas-y.html). A estos efectos, entiendo que se puede aplicar
plenamente los argumentos asumidos por nuestro Tribunal Supremo cuando
recientemente ha rechazado la viabilidad de celebrar un contrato de trabajo
para obra o servicio determinado basado exclusivamente en el carácter temporal
de la contratación mercantil existente entre una empresa contratista y la
empresa principal, trasladando directamente la causalidad de la necesidad
permanente de empleo a la empresa auxiliar (STS de 29 de diciembre de
2020, rec. 240/2018, ECLI:ES:TS:2020:4383).
La impugnación judicial en los despidos colectivos
con acuerdo sindical
Finalmente,
destacar que el carácter injustificado del despido prima incluso en la
hipótesis de que en el marco de un procedimiento de despido colectivo se
hubiese alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante
el período de consultas, lo que abre paso a la posible impugnación judicial del
acuerdo de reestructuración alcanzado. En estos casos, el órgano judicial puede
entrar en la revisión de la ausencia de concurrencia de causa justificativa,
por mucho que se haya producido acuerdo entre la dirección de la empresa y la
representación de los trabajadores. Es cierto que el Tribunal Supremo viene defendiendo que en los procesos individuales no
puede revisarse la concurrencia de las causas invocadas por la empresa cuando previamente
se ha alcanzado acuerdo con los representantes legales de los trabajadores
durante el período de consultas, pues se entiende que tales representantes ha
asumido como ciertas tales causas (SSTS 2 de julio de 2018, rec. 2250/2016,
ECLI:ES:TS:2018:3153; 29 de noviembre de 2019, rec. 287/2016, ECLI:ES:TS:2018:4480); de este modo el Tribunal Supremo viene a establecer una presunción de concurrencia de la causa cuando ha existido acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores. Sin embargo, en este caso estimamos que no se puede aplicar dicha doctrina, por cuanto que se trata de un supuesto particular, en cuanto que la Ley taxativamente declara que no es posible admitir la concurrencia de la causa justificativa del despìdo cuando la misma se quiere fundar en la pandemia, lo que impide otorgar validez a un acuerdo con los representantes que va contra una expresa y clara previsión legal. Por ello, conincidimos con el creiterio defendido con todo fundamento por alguna resolución
judicial que ha considerado que no es posible condicionar el acuerdo al compromiso
de no accionar después en vía judicial, por cuanto que ello entraría en
contradicción con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (STSJ,
Madrid, 25 de noviembre de 2020, procedimiento 590/2020).
