Un panorama profundamente negativo
Las tasas de temporalidad en nuestro mercado de trabajo constituyen una de las lacras más señaladas desde hace décadas, presentándose como uno de los rasgos diferenciales más llamativos respecto de los países europeos de nuestro entorno. Tenemos tasas de temporalidad que superan con creces la media europea. En ese contexto desde siempre se han venido proponiendo medidas para atajar las cifras tan elevadas de temporalidad. Estas tasas de temporalidad son tan elevadas en el sector privado como en las entidades públicas, si bien llamativamente lo es mucho más en estas últimas: mientras que en el sector privado las tasas de temporalidad se sitúan en torno al 23 %, en el público se elevan prácticamente al 30 %, siendo especialmente intensa la temporalidad en las Comunidades Autónomas y en las entidades locales. Esa diferencia es lo suficientemente importante y, por añadidura continuada en el tiempo, como para que concurran causas específicas en el sector público, que merece la pena analizar, y valorar el tipo de medidas diferenciales que es conveniente adoptar para lograr definitivamente reducir la temporalidad a las cifras estrictamente necesarias en ese ámbito.
Más aún, una de las novedades más recientes en esta materia puede provocar que la diferencia entre sector privado y sector público se incremente más todavía. Me refiero, en concreto, al nuevo criterio de nuestro Tribunal Supremo conforme al cual no es posible celebrar un contrato de trabajo temporal por parte de una empresa auxiliar que mantiene una contrata con una empresa principal, cuando la actividad a la que se destina el trabajador es de carácter permanente para las necesidades de la empresa principal, por mucho que el contrato civil, mercantil o administrativo que une a empresa auxiliar y principal tenga una duración limitada en el tiempo (STS 29 de diciembre de 2020, rec. 240/2018, ECLI:ES:TS:2020:4383). Esta jurisprudencia es bastante probable que vaya a tener un impacto importante, pues son muy numerosas las prácticas empresariales de contratación temporal a resultas de las fórmulas de descentralización productiva. Eso sí, el impacto de esa jurisprudencia va a quedar exclusivamente centrado en el ámbito del sector privado, de modo que la previsible caída de la tasa de temporalidad en dicho ámbito, como efecto reflejo, va a hacer más llamativa, aún si cabe, la tasa de temporalidad en el sector público, que va a mantenerse inalterable de no hacer nada y continuar así las cosas.
No hace falta detenerse mucho en señalar los efectos negativos de estas tasas de temporalidad en el sector público que coloca en una posición de inseguridad a los empleados públicos que la sufren, con efectos expansivos sobre el resto de condiciones de trabajo, pues ello tiene influencia más allá de los problemas de inestabilidad laboral propios de la contratación temporal. En concreto, ello provoca un efecto de reparto desigual de las necesidades de flexibilidad laboral que precisan las Administraciones Públicas, que se concentra casi exclusivamente en los temporales, sin desconocer que también acaba repercutiendo en diferencias retributivas, por mucho que formalmente ello se encuentre prohibido. También para la propia Administración Pública estas desmesuradas tasas de temporalidad acaban provocando fórmulas distorsionadas en la gestión de su personal, que incluso acaba repercutiendo negativamente en la propia eficiencia de los servicios públicos que se presta.
Una regulación prohibitiva de los abusos aparentemente contundente
Si lo primero que hacemos es acudir a la normativa existente al efecto en esta materia, sin entrar en matices, lo que apreciamos inicialmente es que desde hace ya bastante tiempo las diferentes reformas laborales se orientan hacia el establecimiento de diversas reglas de favorecimiento de la contratación por tiempo indefinido y de limitación de la contratación temporal. Más aún, ese tipo de reglas, salvo algunas especialidades ciertamente importantes que detallaremos a continuación, son comunes tanto para la contratación laboral en el sector privado como en el sector público. Incluso, la legislación paralela relativa a los funcionarios públicos también se orienta en esa dirección, incluso si cabe de forma más intensa que la propia de la legislación laboral, pues en empleo público no ha existido un período en el que se fomentó la creación de empleo sobre la base del incentivo de la contratación temporal, que después se intentó corregir.
Por enumerarlas telegráficamente esas reglas comunes se manifiestan, entre otras, en las siguientes manifestaciones: preferencia de la contratación por tiempo indefinido respecto de la contratación temporal; exigencia del principio de causalidad, conforme al cual, como regla general, la contratación temporal ha de encontrar una precisa justificación en la concurrencia de una necesidad temporal de la empresa; presunción del carácter indefinido del contrato si las partes no manifiestan lo contrario; fijación de topes máximos a la contratación temporal; conversión en indefinidos de la celebración sucesiva de varios contratos temporales, cuyo encadenamiento en total provoca la superación de las duraciones máximas contempladas legalmente; atribución de importantes competencias a los representantes de los trabajadores de control de los abuso en la contratación temporal, etc.
Una jurisprudencia (europea) que refuerza la contundencia legal
Para reforzar todo lo anterior, especialmente desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se va conformando toda una doctrina que exige que la estabilidad en el empleo pretendida como principio general de tutela del trabajador se extienda en los mismos términos al ámbito del empleo público. Especialmente contundente viene siendo el Tribunal de Luxemburgo llamando la atención respecto de los abusos en la contratación temporal que se producen en el ámbito de las Administraciones Públicas, con sentencias especialmente relevantes por lo que se refiere a estas prácticas abusivas en España. A tal efecto, el referente principal es la Directiva sobre el trabajo de duración determinada, que refuerza legalmente el acuerdo europeo firmado sobre el particular por las organizaciones sindicales y empresariales en este ámbito (Directiva 1990/70, de 28 de junio de 1999). Ha sido sobre todo por medio de sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales planteadas respecto de la correcta transposición de la Directiva a la normativa interna de los Estados miembros, como este Tribunal ha construido toda una doctrina respecto de la limitación de los abusos de la contratación temporal, que no casualmente han sido muy numerosas las que han afectado a empleados al servicio de las Administraciones públicas y, en concreto, referidas a nuestra legislación nacional.
Igualmente, de manera telegráfica, por lo que refiere a este asunto, se pueden destacar especialmente pronunciamientos que ha sentado con firmeza los siguientes criterios: la Directiva sobre contratos de duración determinada, por mucho que haya sido firmada por organizaciones sindicales y empresariales que no representan a las Administraciones Públicas, al haber sido producto de una decisión de las instituciones europeas con ese valor de Directiva, vincula también a las Administraciones Públicas. En particular, esa Directiva resulta de aplicación a todo el empleo público, con independencia de que se trate de personal laboral o de funcionarios públicos. A resultas de ello, también para el empleo público deben establecerse reglas de limitación del encadenamiento de contratos a través de la adopción de medidas diversas, como pueden ser exigir razones que justifique la renovación de contratos, establecer la duración máxima total de los sucesivos contratos, o bien el número de renovaciones contractuales admisibles. En ese terreno, además, aunque la normativa nacional puede establecer que el encadenamiento de contratos tiene como requisito necesario que se hayan celebrado varios contratos de trabajo, ello se entiende que se debe extender también a las situaciones en las que se celebra un sólo contrato, pero con prórrogas sucesivas. Los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión a través de esta Directiva. Las situaciones de abuso en la contratación temporal requieren que se adopte frente a ello medidas efectivas que atajen el mismo, con sanciones, indemnizaciones o medidas del tipo que sea, pero que, en todo caso, sean suficientemente disuasorias para evitar que se reproduzcan este tipo de prácticas abusivas. En determinadas ocasiones se declara que no cabe una situación ilimitada en el tiempo en la espera de los procesos selectivos para la contratación del titular de una plaza en la Administración Pública. La recalificación de los contratos de trabajo temporales como contratos por tiempo indefinido podría constituir una medida que ofrece garantías efectivas y equivalentes de protección de los trabajadores para sancionar debidamente la eventual utilización abusiva de los contratos temporales. El Juez nacional debe resolver de acuerdo con el principio de interpretación conforme, que supone que debe tomar en consideración la totalidad de su Derecho interno, y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva. La Directiva produce efectos jurídicos frente al Estado miembro destinatario y, por tanto, frente a todas las autoridades Nacionales, incluidas las que reforman su Constitución (por todos, SSTJUE 1 de febrero de 2021, C-760/18, MV, ECLI:EU:C:2021:113; 19 de marzo de 2020, C-103/18, Sánchez Ruíz, ECLI:EU:C:2020:219; 26 de noviembre de 2014, C-22/13, Mascolo, ECLI:EU:C:2014:2401; 29 de abril de 2009, C-378/07, Angelidaki, ECLI:EU:C:2009:250; 4 de julio de 2006, C-212/04, Adeneler, ECLI:EU:C:2006:443; ATJUE 24 de abril de 2009, C-519/08, Koukou, ECLI:EU:C:2009:269).
La irresistible levedad correctiva práctica
A pesar de todo lo anterior, lo cierto es que todo ese conjunto de medidas de reformas legales, acompañadas de la correspondiente jurisprudencia, muestran que las mismas han sido en lo sustancial inefectivas, por cuanto que no han logrado reducir de manera significativa las tasas de temporalidad en general e, incluso, en lo que afecta al sector público, se manifiesta una cierta tendencia al incremento.
Es cierto que, mirando la evolución de las tasas de temporalidad a lo largo de las tres últimas décadas, por ser período en el que comienzan estas medidas de corrección de las tasas de temporalidad, se aprecian ciertas fases de reducción y de incremento. Eso sí, apenas que se entra en detectar cuándo se producen los momentos de cambio, estos casi siempre se encuentran vinculados a los cambios de ciclo económico: reducción de la tasa de temporalidad en los momentos de destrucción de empleo a resultas de las crisis por reducirse más empleo temporal que indefinido, correlativa vuelta al crecimiento de la tasa de temporalidad, apenas se produce la recuperación económica y, con ella, del empleo.
Dicho en sentido inverso, salvo elementos puntuales, en términos generales las medidas legales dirigidas a contener los abusos en la contratación temporal, en las cifras estadísticas globales no han logrado reducir las tasas de temporalidad, ni en el sector privado ni mucho menos en el sector público.
Aunque sea de manera simplificada y emblemática, cabe detectar que las medidas impeditivas de la contratación temporal y, en particular, de su abuso, siempre han dejado abiertos ciertos resquicios, que han permitido mantener esa negativa cultura de la temporalidad tan extendida en las empresas, que se ha -propagado con profundidad al ámbito de las Administraciones Públicas.
En relación con esos denominados resquicios de permisividad de la contratación temporal abusiva, se detecta especialmente que en el ámbito de lo público están jugando algunos propios y singulares de las Administraciones Públicas. Estos resquicios exclusivos en el ámbito de lo público explican la presencia de tasas más elevadas en este ámbito, y hacen compresible (aunque no justificable), que nos enfrentemos a un territorio más complicado y donde puede resultar más complejo atajar las elevadas tasas de temporalidad.
Explicaciones, que no justificaciones, de las resistencias al cambio
Es a partir de ello, que resulta imprescindible describir cuáles son las circunstancias que explican que la temporalidad puede resultar mucho más intensa en el sector público, donde juegan factores de carácter estrictamente jurídico, pero también influyen malas prácticas administrativas, incluso, ha de decirse directamente, una escasa voluntad política de afrontar el problema.
El número de circunstancias que determinan este panorama negativo es muy elevado, algunas con mayor impacto, otras de menor efecto, pero , en todo caso, sólo nos permite una rápida enumeración de tales circunstancias, a los efectos de poder hacernos una idea general del grave problema al que nos enfrentamos.
Gestión de la flexibilidad interna. En primer lugar, nos enfrentamos a un problema subyacente, que por ser el menos concreto pasa de ordinario más inadvertido. Nos referimos en concreto a un modelo de empleo público que provoca una fuerte inamovilidad del empleado público que tiene garantizada la fijeza, para el que con una idea tradicional muy asentada se le viene a reconocer un a modo de derecho a una plaza concreta y, por tanto, un derecho a un puesto inamovible en cuanto a funciones, lugar de ejecución y tiempo de trabajo. Esta circunstancia provoca, como efecto colateral, que las Administraciones acudan a constituir dentro de su personal unas bolsas de temporalidad utilizadas, no tanto para atender a sus necesidades coyunturales de empleo, cuanto como mecanismos de dar respuesta a cuantas necesidades de flexibilidad laboral se les presenten. De este modo, la temporalidad se emplea en el ámbito de lo público como forma casi exclusiva de atender a las necesidades de flexibilidad interna que le surgen a las Administraciones Públicas. De este modo, mientras no se lleve a cabo una modificación estructural del conjunto del empleo público, no se logrará evitar un manifiesto uso espurio de la contratación temporal en este ámbito.
El necesario acceso al empleo público conforme a criterios de concurrencia pública, basado en los principios de mérito y capacidad. El factor más conocido de especialidad en el ámbito del empleo público reside en el dato de que nuestro texto constitucional exige que la selección en el acceso al empleo público se efectúe a través de procedimientos objetivos, que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público, evitando cualquier riesgo de actuación arbitraria por parte del poder público como empleador, lo que deriva en esta exigencia de concursos de concurrencia pública con selección conforme a criterios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE). Ello quedará como criterio consolidado, siendo exigible para el acceso al conjunto del sector público, con independencia de que se trate de contratados laborales o de funcionarios públicos; más aún, que este acceso debe referirse tanto a aquellos que van a prestar servicios de manera permanente, bien lo sea como funcionarios de carrera o como laboral fijo, como también a quienes accedan a puesto temporales, bien lo sean como funcionarios interinos o a través de contratos laborales de duración determinada.
En todo caso, lo relevante es que este elemento va a provocar un impacto decisivo sobre el conjunto de reglas favorecedoras de la estabilidad en el empleo. En concreto, todas las reglas laborales de transformación de contratados temporales en fijos, se excluyen cuando se aplican al ámbito del empleo público. La superación de los topes máximos de contratación temporal, de prórrogas que superan la duración máxima, o de superación del encadenamiento de contratos lícitos no permiten la conversión de los contratos en fijos (disp. adic. 5ª ET).
Más en general, una contratación laboral o un nombramiento como funcionario sin cumplir los procedimientos objetivos de selección antes referidos impiden que estos empleados públicos adquieran fijeza, se les trata como “indefinidos no fijos” (art. 8.2.c Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP).
Esta regla de imposibilidad de conversión en fijos tiene un cierto efecto expansivo, a través de una amplia variedad de reglas complementarias. Entre ellas cabe mencionar el criterio jurisprudencial de que, en caso de cesión ilegal de trabajadores, cuando el cesionario es una Administración Pública no es posible adquirir la fijeza como opción del trabajador cedido tal como contempla el Estatuto de los Trabajadores (art. 43 ET) (SSTS 19 de junio de 2002, RJ 2002/10677; 8 de julio de 2009, rec. 722/2008, ECLI:ES:TS:2009:5164; 18 de junio de 2020, rec. 1911/2018, ECLI:ES:TS:2020:2129).
Acceso al empleo público exclusivamente por medio de convocatorias abiertas. Corolario de lo anterior, es que la única forma de la adquisición de la condición de fijeza por parte de quien presta servicios como temporal para las Administraciones Públicas es la de obtener la correspondiente plaza, sea de funcionario o de personal laboral, a través de la participación en la correspondiente convocatoria pública, conforme a los ya mencionados criterios de mérito y capacidad.
Más aún, la normativa estatal exige que esas convocatorias tengan el carácter de abiertas, por tanto, de libre acceso para cualquier aspirante. Tan es así que la normativa estatal contempla que los procesos selectivos han de tener “carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia” (art. 61 EBEP). Ello implica, en sentido negativo, que no se admite efectuar una convocatoria pública de acceso a determinadas plazas limitada a quienes tengan la condición de empleados públicos con vínculo temporal. De este modo, las convocatorias de “promoción interna” sólo pueden ir referidas a funcionarios de carrera o personal laboral fijo, pero no para los temporales. A mayor abundamiento, esta exigencia de convocatoria abierta constituye competencia exclusiva del Estado, como bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos (art. 149.1 18 CE). Ello ha llevado recientemente a que el Tribunal Constitucional, en el marco de un conflicto positivo de competencias, haya anulado una convocatoria del Gobierno Vasco para la policía autonómica que quedaba restringida a temporales con una antigüedad mínima (STC 18 de febrero de 2021).
De este modo, la única vía que ofrece algún tipo de trato de favor a los temporales es la de efectuar una convocatoria con dos fases: una de oposición y otra de concurso. La primera, de oposición, supondría una o varias pruebas que requeriría superar determinado umbral mínimo de conocimientos por parte de los aspirantes que participen, sean temporales o de acceso externo; en tanto que en la segunda, de concurso, de entre los que superen el precedente umbral mínimo, se contabilizan determinados méritos, especialmente de experiencia profesional, entre los que se le puede otorgar especial valor en puntuación a la actividad profesional previa al servicio de la Administración Pública. De este modo, de manera indiscutible se acaba favoreciendo a los temporales frente a los de libre acceso. Por ello, a pesar de que esta fórmula viene siendo admitida por los Tribunales de Justicia, también ello se realiza con cautelas, de modo que el sistema no refuerce tanto los méritos de actividad profesional previa con el resultado de que en la práctica sólo obtengan plazas los que tienen la condición de temporales en las Administraciones Públicas, bien lo sea porque el umbral mínimo sea tan reducido que en la práctica todos los temporales superen esta primera fase, o bien porque la puntuación de los méritos de actividad profesional previa de los temporales en la segunda fase sean tan elevados que los de libre acceso carezcan de posibilidades reales de obtención de la plaza; incluso, por una combinación de ambos factores.
Exclusión de reglas limitativas para la función pública. A pesar de que, como hemos descrito, el Tribunal de Luxemburgo establece que la Directiva se aplica también al empleo público, no exige que las medidas establecidas para los sometidos a la legislación laboral se extiendan automáticamente también a los funcionarios. Dicho de otro modo, acepta que para el empleo público se adopten cierto tipo de medidas diferentes de las previstas para el sector privado y, más específicamente, que las del sector privado puedan estar ausentes dentro del sector público.
Así, algunas de las reglas existentes para el personal laboral no se trasladan al ámbito de los funcionarios públicos. Por ejemplo, aunque sólo cabe acudir al funcionario interino para atender razones “expresamente justificadas de necesidad y urgencia” (art. 10 EBEP), no existe ningún límite máximo de duración de estas situaciones, sin que existan controles eficaces para impedir que se utilice esta figura para actividades permanentes en la Administración. Asimismo, las reglas limitativas del encadenamiento de contratos no se trasladan al ámbito de los funcionarios, de modo que un interino nombrado de manera sucesiva nunca se encuentra limitado por topes similares a los que existen en el ámbito de lo privado.
Exclusión de reglas limitativas para el personal laboral. De igual forma, algunas de las reglas limitativas para el sector privado no se aplican cuando se trata de contratados laborales para el sector público. Por ejemplo, en el caso de los contratos laborales de interinidad por cobertura de vacante, mientras que para el sector privado se establece un tope máximo de duración del proceso de selección y, por tanto, de duración del contrato, no se establece límite temporal alguno cuando se trata de procesos selectivos en el ámbito de la Administración Pública (art. 4 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre). La normativa relativa a la convocatoria pública de plazas establece que la ejecución de las oferta de empleo público deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de 3 años (art. 70.1 EBEP). Sin embargo, la jurisprudencia viene considerando que este plazo no puede interpretarse en el sentido de que, como efecto derivado, los contratos de interinidad por cobertura de vacante en la Administración Pública no puedan durar más allá de estos tres años (por todas, SSTS 9 de febrero de 2021, rec. 4758/2018, ECLI:ES:TS:2021:510; 24 de abril de 2019, rec. 1001/2017, ECLI:ES:TS:2019:1506; 4 de julio de 2019, rec. 2357/2018, ECLI:ES:TS:2019:2643). Esta regulación permite, por tanto, que existan contratos laborales de interinidad que se prolonguen casi indefinidamente en el tiempo.
La exclusión de medidas económicas, incentivadoras o disuasorias, de la contratación temporal. Asimismo se presentan diferencias de tratamiento desde el punto de vista económico en relación con el régimen de la contratación temporal. Por mucho que el ahorro económico o el incremento de los costes en este terreno no suele constituir un factor influyente y decisivo en la gestión de personal por parte de los responsables públicos, lo cierto es que este elemento se utiliza con profusión en el ámbito del incentivo de la contratación indefinida o en la sanción de la contratación temporal abusiva, que se excluye respecto del sector público.
Por ejemplo, de las habituales medidas de reducción de las cotizaciones sociales con ocasión de la contratación por tiempo indefinido quedan excluidas las Administraciones Públicas, por mucho que cada vez más se considere que este tipo de medidas tienen un elevado peso muerto y en las más de las ocasiones no producen efectos de favorecimiento de la contratación por tiempo indefinido (por todos, art. 1.4 Ley 43/2006, de 29 de diciembre). Por escaso efecto que tengan estas medidas de incentivo, en todo caso queda excluida la contratación indefinida en el ámbito de la Administración Pública.
En el terreno opuesto, si bien la autoridad laboral asume un control de los abusos de la contratación temporal en el ámbito de la Administración Pública, la misma carece de la facultad de imponer sanciones pecuniarias a la misma. Lo contrario supondría “admitir la autosanción desde la perspectiva Ontológica de la unidad del poder ejecutivo” (Sempere Navarro y Martín Jiménez, Comentarios a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi 2003, pg. 59). Una vez más, la medida resulta plenamente justificable, pues este tipo de sanciones no actúa como disuasorio para evitar la contratación temporal abusiva, pero lo cierto es que su ausencia no se sustituye con medidas alternativas suficientemente eficaces.
Por otro lado, aunque sea un elemento común tanto para el sector público como para el privado, pero que afecta a un mayor número de relaciones laborales en el primer caso, para la extinción de determinados contratos de trabajo no se contempla el derecho a la percepción de indemnización alguna. Tal es el caso de los contratos de interinidad, tan extendidos en la Administración Pública, que especialmente ha sido ratificado en relación con el contrato de interinidad por cobertura de vacante en el ámbito de la Administración Pública, en especial respecto de la posibilidad de percibir la indemnización correspondiente al despido objetivo (por todas, SSTS 10 de febrero de 2021, rec. 2958/2018, ECLI:ES:TS:2021:519; 24 de abril de 2019, rec. 2017, ECLI:ES:TS:2019:1506). Conviene incluso recordar que, tras un largo debate y cambio de orientación, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabó confirmando la adecuación a la Directiva de una diferencia de trato de estas características respecto de los contratados por tiempo indefinido, incluso en situaciones en las que se trate de interinidades que se dilatan mucho en el tiempo (STJUE 21 de noviembre de 2018, C-619/17, De Porras, ECLI:C:2018:936).
Contratación temporal con cargo al capítulo de inversiones de los Presupuestos públicos. En muchas Administraciones Públicas se acude de manera recurrente a efectuar contrataciones laborales cargando sus costes no al capítulo correspondientes a gastos de personal, sino a través del capítulo correspondiente a inversiones. En la medida en que se trata de teóricos gastos destinados a concretos proyectos de inversión, esta contratación necesariamente tiene carácter temporal. En muchas ocasiones se efectúa un correcto uso de estas vías presupuestarias públicas, pues efectivamente concurre una correspondencia entre la vigencia temporal de la actividad que se pone en marcha y la correlativa contratación temporal. Pero también es cierto que en muchas otras ocasiones se trata de un uso espurio de tal posibilidad presupuestaria, de modo que con tales fondos se atiende a la gestión de proyectos o servicios públicos permanentes en el seno de la correspondiente Administración Pública. Se trata de mecanismos que intentan evitar los topes de crecimiento previstos presupuestariamente para los gastos de personal, o bien para eludir las reglas limitativas de las tasas de reposición de los puestos que quedan vacantes en las Administraciones Públicas. Sea por uno u otro motivo, lo cierto es que se detecta un uso distorsionado del capítulo correspondiente a inversiones una vez más para desplegar prácticas de abuso en la contratación temporal.
La ausencia de medidas disuasorias frente al abuso en la contratación temporal. Como ya hemos destacado, constituye criterio muy sólido, en el que insiste de manera recurrente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el de que los Estados miembros deben adoptar medidas efectivas para lograr atajar los abusos en la contratación temporal, de modo que las mismas funciones como mecanismo disuasorio de este tipo de prácticas abusivas. Eso sí, dicho con cierta simplicidad, hasta el momento actual la jurisprudencia europea amaga pero no golpea. Aunque aparentemente se trata de una doctrina contundente a los efectos de exigir medidas disuasorias, a la hora de la verdad remite a la interpretación del Juez nacional la concreta decisión de si en su Derecho interno las medidas existentes tienen o no ese carácter disuasorio. Incluso en ese territorio, se observa inseguridad por parte de la jurisprudencia comunitaria, de modo que en sus fundamentos va dando una de cal y otra de arena, oscilando entre un párrafo muy contundente respecto de la necesidad de adoptar medidas disuasorias, pero seguido con otro párrafo de relativización de la afirmación precedente. De ese modo, en ese segundo grupo de párrafos de relativización de la contundencia se encuentran afirmaciones del siguiente tenor: la resolución del Juez nacional se admite que tiene como límite dictar un fallo “contra legem” respecto de lo claramente contemplado por la legislación nacional; la Directiva desde el punto de vista de su contenido no es incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional; la imposible conversión de los contratos en por tiempo indefinidos a todos los efectos: la ausencia de previsión expresa por parte de la Directiva; la conversión del contrato temporal en indefinido frente a las conductas abusivas constituye una posible medida disuasoria, pero la Directiva no impone necesariamente que se adopte esta medida cuando a juicio del Juez nacional puedan existir otras medidas efectivas; la fórmula establecida en España de reacción frente a la contratación temporal abusiva consistente en la conversión del contrato en “indefinido no fijo” (que es una denominación eufemística, a nuestro juicio, para convertirlos en un interino sin término o condición resolutoria de extinción específicos), a juicio del Tribunal de Justicia puede no constituir una medida disuasoria, pero ello le corresponde valorarlo al Juez nacional; la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales o de los “indefinidos no fijos”, de nuevo, por su limitada cuantía puede constituir una medida no disuasoria, pero una vez más corresponde al Juez nacional decidir si en la práctica merece efectivamente tal calificativo y si la misma podría sustituirse por otra sanción realmente disuasoria.
El resultado final de todo ello es que en estos momentos en la práctica, corroborado hasta el momento presente por los Tribunales nacionales, el efecto básico de la contratación laboral temporal abusiva se reconduce exclusivamente a la calificación de la relación laboral como indefinido no fijo (disp. adic. 15 ET; SSTS 21 enero 1998, RJ 1138; 30 de mayo de 2007, RJ 6113), junto la indemnización correspondiente al despido objetivo procedente de 20 días de salario por año de antigüedad con el tope de 12 mensualidades en caso de extinción contractual a (SSTS 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015; 9 de mayo de 2017, rec. 180/2015; 12 de mayo de 2020, rec. 2745/2018, ECLI:ES:TS:2020:1199; 30 de marzo de 2017, rec. 961/2015; 24 de junio de 2014, rec. 217/2013; 8 de julio de 2014, rec. 2693/2013; 29 octubre 2014, rec. 1765/2013). En particular, se viene interpretando que este efecto de la calificación de los indefinidos no fijos se aplica no sólo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sino igualmente para las sociedades mercantiles estatales (SSTS 17 de septiembre de 2020, rec. 1408/2018; 10 de febrero de 2021, rec. 451/2019, ECLI:ES:TS:2021:473, ECLI:ES:TS:2020:2962).
Sin necesidad de entrar en mayores argumentos, es obvio que estas medidas no provocan efectos disuasorios suficientes, por cuanto que desde que las mismas se establecen o se imponen no han provocado reducción alguna de las tasas de temporalidad en la Administración Pública.
Más aún, incluso respecto de la calificación de la condición de indefinidos no fijos se ha producido una medida de marcha atrás, que los ha restringido notablemente. Me refiero en concreto a la regla que exige que esta declaración de indefinido no fijo sólo se puede producir por resolución judicial, sin que lo pueda reconocer directamente la Administración Pública a los contratados de manera irregular, imputándosele además a los titulares de los órganos que contraten de manera irregular la responsabilidad a que haya lugar (disp. adic. 43ª Ley 6/2018, de 3 de julio, BOE 4 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018). No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que esta materia no puede regularse por medio de una norma presupuestaria, de modo que ha derogado parcialmente el precepto en el que se recoge tal regla (STC 122/2018, de 31 de octubre, BOE 6 de diciembre, ECLI:ES:TC:2018:122). Bien es cierto que esa sentencia se refiere a la Ley de Presupuestos para el año 2017 y se reiteró posteriormente para la Ley antes citada. De este modo, una práctica que durante un cierto tiempo tuvo un importante impacto, consistente en someter esta cuestión a un arbitraje a través de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos laborales, declarando la condición de indefinido no fijo por vía de laudo, en la práctica quedó cegada a partir de ese instante.
Por lo demás ha de tenerse en cuenta que estas medidas de conversión en indefinidos no fijos y de indemnizaciones para la extinción del vinculo profesional con la Administración rigen exclusivamente respecto del personal al servicio de la misma conforme a la legislación laboral. Ninguna medida, aunque ni siquiera tengan ese carácter necesariamente disuasorio, se contempla para el abuso en el nombramiento de funcionarios interinos. Para éstos, aparte de que como ya vimos no se establece duración máxima al nombramiento, ni les resulta de aplicación la figura del indefinido no fijo, ni se les reconoce derecho a la percepción de indemnización alguna por extinción del contrato de trabajo.
Inefectividad de la responsabilidad a los gestores que mantienen prácticas recurrentes abusivas de la contratación. Finalmente, como mecanismo singular en el ámbito de lo público, siempre cabría poner en marcha procedimientos sancionadores administrativos a los responsables de personal que adoptasen medidas que condujesen a prácticas abusivas en la contratación temporal. Ahora bien, la práctica administrativa demuestra que no se detectan aperturas de expedientes administrativos por tal motivo. Teniendo presente que son los propios responsables políticos quienes fomentan estas prácticas abusivas, se explica que quien las impulsan difícilmente van a poner en marcha procedimientos de exigencia de responsabilidad de estas características.
Propuestas de actuación
A partir de todo lo anterior, especialmente a la vista de que las tasas de temporalidad en el sector público resultan mucho más elevadas que respecto del sector privado, incluso que es previsible que dicho diferencial vaya a incrementarse en el futuro de no actuarse, resulta imprescindible adoptar medidas de efectividad suficiente como para cortar en seco estas recurrentes y extendidas prácticas de contratación laboral abusiva en el ámbito de lo público.
Eso sí, partiendo de la imprescindible voluntad política de acometer este importante problema, ha de acertarse en las medidas a adoptar y no todas ellas son posibles, o bien no todas ellas pueden provocar resultados de efectividad en el logro del objetivo buscado. Dicho de otro modo, no es posible eliminar todos los elementos diferenciales descritos en el apartado precedente de explicaciones (que no justificaciones) del panorama al que nos enfrentamos.
Quizás por ello habría que empezar por enumerar los condicionantes insuperables en esta materia y las medidas no recomendables por valorarse como carentes de efectividad.
Ante todo, no se puede negar que la exigencia de acceso público por parte de todos los ciudadanos a las funciones públicas (art. 23 CE) conforme a criterios objetivos de mérito y capacidad constituye un referente irrenunciable de nuestro Estado de Derecho y de unos poderes públicos sometidos al principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Lo que sucede es que el modelo actual no ha logrado el debido equilibrio entre estos principios constitucionales y las prácticas abusivas de la contratación temporal. En otras palabras, estos principios en muchas ocasiones, en lugar de materializarse de verdad, se han convertido en excusa para no atajar los abusos en la contratación temporal.
De otro lado, ha de tenerse en cuenta que cierto tipo de sanciones, en el ámbito de lo público, carece de valor auténticamente disuasorio para el cumplimiento de la legalidad, en concreto del respecto a la estabilidad en el empleo. En concreto, sean los incentivos a la contratación, sean el incremento de las indemnizaciones por despido, incluso la hipotética viabilidad de sanciones pecuniarias administrativas por el uso abusivo de la contratación temporal, en ningún caso van a lograr atajar las altas tasas de temporalidad.
Desde la perspectiva propositiva positiva, sin ser posible enumerar una relación amplia de medidas, creo que se podrían mencionar como más efectivas las siguientes.
En primer lugar, tener presente que la doctrina relativa a los indefinidos no fijos se ha construido sobre la base de que se trata de situaciones en las que se ha accedido a los puestos sin cumplir con las exigencias constitucionales de concurso conforme a criterios de mérito y capacidad. Sin embargo, en la práctica se ha efectuado un uso extensivo de esta figura para aplicarlo a cualquier tipo de irregularidad en la contratación temporal. Dicho de otro modo, sería posible tener en consideración que un elevado número de empleados públicos temporales han accedido a sus puestos a resultas de convocatorias públicas, seleccionados conforme a criterios objetivos de mérito y capacidad. En estos casos, con los debidos controles que confirmen que en la raíz no ha existido nepotismo, sería viable entender que a estos supuestos no es justo atribuirle la condición de indefinidos no fijos, sino que cabría su conversión en fijos a todos los efectos, una vez superados determinados límites temporales de ejercicio profesional, o bien de someterlos a concursos de méritos restringidos exclusivamente para ellos.
En segundo lugar, cabría recuperar las fórmulas del pasado de concursos oposición, conforme a criterios de méritos y capacidad, en las que, aparte de los que obtuviesen las plazas convocadas, con otros que superasen determinados umbrales de conocimiento aprobasen sin plaza. Por tanto, se trataría de crear una bolsa, no de interinos, sino de personas habilitadas para el acceso al empleo público, lo que permitiría su llamamiento inmediato para ocupar plazas vacantes de carácter permanente, sin necesidad de acudir para estos supuestos a la contratación de interinos.
En tercer lugar, cabría adoptar medidas de extensión de la movilidad interna en el seno de la Administración Pública, o bien crear un grupo de empleados públicos que accedan inicialmente al servicio de la Administración sin plaza concreta de destino, lo que permitiría una capacidad de movilidad conforme a los requerimientos cambiantes de la Administración, siempre que como regla general ello no les obligue a los correspondientes cambios de residencia.
Para ciertas situaciones singulares de excesiva dilatación en el tiempo de experiencia profesional comprobada en la Administración como temporales, cabría establecer una presunción de concurrencia de las exigencias constitucionales de mérito y capacidad, que permitiese, tras un procedimiento con las necesarias garantías al efecto, establecer una conversión de estos supuestos en fijos a todos los efectos.
Asimismo, cabría establecer unos requisitos más estrictos de control de las convocatorias de plazas temporales, con intervención tanto de la Administración competente en materia de Hacienda y empleo público, como de algún tipo de organismo de supervisión que impida convocatorias para ocupar puestos de carácter permanente en la Administración Pública.
Finalmente, cabría la posibilidad de recuperar de manera formal y expresa la posibilidad de reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos a través de arbitrajes tramitados vía los sistemas extrajudiciales de resolución de los conflictos laborales.
No hay comentarios:
Publicar un comentario