EL DESPIDO INJUSTIFICADO POR COVID

 

 La voluntad de canalizar las interrupciones de la actividad laboral por la vía de los ERTEs, comportaba de manera evidente un deseo de que las causas justificativas de los mismos no podrían ser motivo de despido objetivo o colectivo, lo fuesen por razones de fuerza mayor u ordinarias. Iba implícita en la norma, desde su origen, que la provisionalidad de la medida sólo habilitaba para adoptar medidas suspensivas y, en sentido contrario, había de interpretarse que no justificaba para adoptar despidos; iba implícita en la medida en que los despidos comportaban actuaciones estructurales sobre el empleo que requerían de causas igualmente estructurales. Es cierto que la jurisprudencia interpreta que la legislación vigente define de modo idéntico las causas de despidos y las de suspensión, de modo que interpreta que el empresario es el que debe decidir si procede acudir a medidas extintivas o meramente suspensivas; concluye dicha jurisprudencia que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si se está en presencia de una situación que exige un tipo u otro de medidas, de forma tal que el acudir a un despido colectivo o a una suspensión viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa (STS 17 de julio de 2014, rec. 32/2014, ECLI:ES:TS:2014:4131; 12 marzo 2014, rec. 673/2013, ECLI:ES:TS:2014:1390; 16 de abril de 2014, rec. 57/2013; 18 de marzo de 2014, rec. 125/2013, ECLI:ES:TS:2014:2067). Sin embargo, dicha interpretación lo es conforme a la regulación común contenida en el Estatuto de los Trabajadores, mientras que el panorama cambia a partir del cambio normativo que se produce con las medidas adoptadas para hacer frente al bloqueo económico derivado de la declaración del estado de alarma; esta última normativa sí que contiene una declaración específica de la causa justificativa sólo para la suspensión contractual y, por ende, con implícita voluntad de excluir a los despidos.

En todo caso, ello vino a ser expresamente establecido, a nuestro juicio con un valor jurídico meramente aclaratorio, en un posterior Real Decreto-ley: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (art. 2 Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, BOE 28 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19). Se trata de una medida de alcance inicial vinculado estrictamente a la vigencia del primer estado de alarma (disp. final tercera Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo), pero sucesivamente extendido a resultas de diversas prórrogas hasta finales de mayo de 2021 (art. 7 Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio hasta finales de septiembre de 2020; art. 6 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, hasta finales de enero de 2021; art. 3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, hasta final de mayo de 2021).

Su adecuación al Derecho de la Unión Europea y a la Constitución

Alguna aislada sentencia de instancia ha considerado que dicho precepto es contrario a la libertad de empresa garantizada por el Derecho de la Unión Europea, tanto por medio del Tratado de la Unión (art. 3.3) como en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 16), trayendo a colación el reconocimiento igualmente en nuestro texto constitucional de la libertad de empresa (art. 38). A estos efectos, aunque se acepta que el legislador puede establecer prohibiciones y límites a la libertad de empresa, lo que no puede hacer es que éstos sean de tal naturaleza que se vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad. Esto es lo que se considera que se ha producido en este caso, por cuanto que se contiene una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial como es la decisión de despedir por causas empresariales. La sentencia de referencia ni siquiera estima necesario proceder a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por cuanto que recuerda que ello sólo debe llevarse a cabo cuando el Juez nacional tiene dudas acerca del alcance de la normativa de la Unión Europea, situación que a su juicio no se produce en este caso, por cuanto que a su juicio es meridianamente claro que la previsión legal de no justificación del despido en estos casos resulta contraria a la libertad de empresa (SJS Barcelona núm. 1, de 15 de diciembre de 2020, nº 283/2020).

A nuestro juicio el pronunciamiento de la referida sentencia resulta profundamente erróneo y escasamente conocedor tanto de la normativa europea como de la interna nacional. De un lado, bastaría conocer que coetáneamente se están dictando por parte de otros órganos judiciales sentencias de signo diverso, sin que en ningún momento a los correspondientes Jueces se les hayan suscitado dudas de adecuación a la normativa europea de la previsión limitativa de las facultades resolutorias empresariales, como para aceptar una mínima duda intelectual que le condujeran a presentar la correspondiente cuestión prejudicial y no dictar una resolución tan contundente y de manera directa; la duda interpretativa desde la perspectiva del Derecho de la Unión no debe plantearse desde la perspectiva personal del Juez actuante, sino en conexión con lo que está realizando el orden social de la jurisdicción nacional en su conjunto. Bastaría, por añadidura, que el Juez de instancia se hubiese asomado a una comprobación del escenario en el Derecho comparado, para comprobar cómo en otros ordenamientos nacionales de Estados miembros no sólo se han declarado injustificados estos despidos conectados con la pandemia, sino que se ha hecho con mayor contundencia y con efectos sancionadores más intensos a los contemplados en el ordenamiento español; baste, a mero título de ejemplo, con las medidas adoptadas en Italia al respecto, sin que nadie haya puesto en duda su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea.

Más aún, la sentencia apenas se detiene en la posible tacha de inconstitucional por posible contradicción entre el Real Decreto-ley y la libertad de empresa reconocida constitucionalmente. Esta circunstancia no es meramente complementaria de la perspectiva europea, sino que posee autonomía propia; especialmente la tiene si se recuerda que, a diferencia de lo que sucede con la cuestión prejudicial, en el caso de la apreciación de una posible contradicción entre una norma con rango de ley y el texto constitucional, el Juez ordinario no puede por sí sólo dejar de aplicar la norma con rango legal, sino que se encuentra obligado a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. En definitiva, en este caso, si no optó por presentar la cuestión de prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se encontraba ahora sí obligado a plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin posibilidad de inaplicar la norma legal de manera automática.

 Pero, es más, carece de razonabilidad la sentencia desde su perspectiva material, por cuanto que a mi juicio resulta de todo punto compatible la limitación a la facultad de despedir. Para empezar, la mencionada sentencia realiza una lectura parcial y, por tanto, sesgada de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la medida en que se centra exclusivamente en la libertad de empresa (art. 16), sin mencionar ni siquiera el reconocimiento del derecho de todo trabajador a “una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales” (art. 30). Olvida pues el propio equilibrio interno contemplado dentro de la Carta que comporta una limitación de la libertad de empresa en aras de la tutela del trabajador en garantía del mantenimiento de su empleo. En la medida en que hasta el momento presente la política de armonización europea no ha acometido la labor de determinación de los supuestos en los que se puede considerar un despido como justificado o injustificado, de principio ha de acudirse al ordenamiento nacional interno para precisar el ámbito de lo injustificado, que es precisamente lo que hace en estos casos la normativa de emergencia entendiendo como no justificado un despido basado en la imposibilidad temporal de dar ocupación efectiva derivadas de las medidas restrictivas para atajar la pandemia. Ello, naturalmente, no supone que el Derecho de la Unión no constituya a ciertos efectos un límite indirecto, en el sentido de que el equilibrio con la libertad de empresa, de establecimiento y de libre concurrencia debe quedar garantizado. El propio Tribunal de Justicia así lo ha entendido respecto de la regulación existente en un tiempo en Grecia que establecía a juicio del Tribunal exigencias desproporcionadas para autorizar un despido colectivo, considerando que los criterios legales no pueden estar formulados de manera general e imprecisa (STJUE 21 de diciembre de 2016, asunto C-201/15, AGET Iraklis, ECLI:EU:C:2016:972). Desde esta perspectiva en lo que sí lleva toda la razón la sentencia que venimos comentando es en la consideración de que la limitación impuesta al despido, calificándolo de injustificado, no puede ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho.

Eso sí, donde falla dicha resolución judicial es en el salto argumental que efectúa, dando por supuesto sin necesidad de demostrarlo que en este caso se produce dicho vaciamiento de la facultad resolutoria del empleador que impide el razonable ejercicio de la libertad de empresa. En absoluto se produce tal vaciamiento en este concreto caso. Para empezar, se le ofrece una vía alternativa de similar efecto para adaptar el número de trabajadores ocupados a sus necesidades productivas, como es la suspensión vía ERTE. Además, por correlativa aplicación a lo que se establece en relación con el deber de mantenimiento del empleo de las empresas que se sometan a un ERTE, como procedimiento de suspensión de contratos de trabajo, se entenderá como procedente aquél despido fundado en causas ajenas a la provocadas por las restricciones con ocasión de la pandemia: “no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, BOE 13 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo). A tenor de ello, alguna sentencia ha considerado procedente un despido producido en el marco de la pandemia, que le ha provocado la "puntilla" a una situación económica de grave dificultad que venía arrastrando desde hace varios años y que constituyeron la causa real de los despidos (SJS Barcelona núm. 59/2021, de 5 de febrero de 2021).

 A mayor abundamiento, como ya adelantamos, formalmente la declaración de ausencia de justificación del despido por parte de esta norma no constituye ninguna novedad desde el punto de vista jurídico, pues tal falta de justificación derivaba desde el primer momento en el que el legislador introdujo en el Real Decreto-ley precedente la definición de la causa justificativa de los ERTEs por fuerza mayor conectada con la declaración del estado de alarma en el marco del estado de emergencia. Dicho de otro modo, fue a partir de ese instante desde el que los posibles despidos por esa causa resultaban contrarios a derecho; dicho de otro modo, que la norma que declaró que en tales casos no concurría la causa justificativa del despido sólo fue interpretativa o aclaratoria, en sentido contrario, de la introducción de la definición precedente de la causa suspensiva: donde cabía la suspensión no procedía el despido. Por tanto, en términos de técnica jurídica, no se produjo innovación legislativa alguna.

En todo caso, lo relevante a los efectos que estamos analizando aquí es que la norma diferencia según que la causa empresarial sea temporal o estructural, de modo que frente a una causa del impedimento de continuar la actividad laboral de carácter coyuntural lo que corresponde es la suspensión contractual, mientras que cuando la causa del impedimento tiene visos de pervivencia indefinida corresponde el despido. A resultas de los cambios definitorios de la causa justificativa del despido que se han producido con las reformas laborales de 2010 y 2012, la jurisprudencia ha entendido hasta ahora que las misma dejaron de exigir que la causa fuese definitiva, de modo que interpreta que el empresario es el que debe decidir si procede acudir a medidas extintivas o meramente suspensivas (STS 17 de julio de 2014, rec. 32/2014, ECLI:ES:TS:2014:4131; 12 marzo 2014, rec. 673/2013, ECLI:ES:TS:2014:1390; 16 de abril de 2014, rec. 57/2013; 18 de marzo de 2014, rec. 125/2013, ECLI:ES:TS:2014:2067). Sin embargo, con precedencia a 2010 sí que se interpretaba que el despido requería de la concurrencia de una causa estructural, aunque no irreversible (J. Cruz Villalón, Compendio de Derecho del Trabajo, 7ª edición, pg. 430). De este modo, lo que viene a hacerse, aunque sea con una medida de alcance limitado en su vigencia, no es otra cosa que recuperar parcialmente ese criterio del carácter estructural exigible al despido justificado por causa empresarial. En este sentido precisamente lo aclara la exposición de motivos de la norma introductoria de esta declaración de falta de justificación del despido.

Esto último, nos debe servir igualmente para interpretar el alcance de la vigencia de la presente regla. En concreto, el Real Decreto-ley de la desescalada prorroga la presente regla en materia de ausencia de justificación de los despidos en base a las causas que habilitan para los ERTEs hasta finales de junio de 2020 (disp. final 2ª Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, BOE 13 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo); plazo posteriormente extendido hasta finales de septiembre de 2020 (art. 7 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, BOE 27 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial); más tarde alargado hasta finales de enero de 2021 (art. 6 Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre) y sucesivamente hasta finales de mayo de 2021 (art. 3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero). Una vez más se trata de medidas que se pretenden independizar respecto de la declaración del estado de alarma, dado que cuando se introdujeron quedaban vinculadas al mismo, eso sí provocando más confusión que claridad. Con una lectura formal de la regla, ello llevaría a afirmar que la misma deja de regir a partir de principios de octubre. Sin embargo, en la medida que a esta regla le hemos otorgado un mero valor aclaratorio, no de innovación jurídica, su derogación no presenta mayor alcance: el panorama desde el punto de visto jurídico material serán idénticos superado el mes de septiembre de 2020, a tenor de lo que hemos dicho previamente.

Ello, interpretado a sensu contrario, supone que si con el devenir de los hechos, la causa se convierte en estructural concurrirá la causa justificativa para despedir; hecho este último que abunda en la idea de que con ello no se vacía de contenido el ejercicio de la libertad de empresa reconocido tanto por nuestro ordenamiento constitucional como por el Derecho de La Unión Europea.

Adicionalmente, por ejemplo, aunque no se resulte como justificado un despido en base a las causas que permiten acudir a un ERTE, podrían acaecer hechos novedosos al margen de las causas justificadas de suspensión, que entrasen dentro de las causas justificativas de despidos objetivos o colectivos conforme a la legislación común, ordinaria ajena a la excepcionalidad de la emergencia sanitaria; caso de que apareciesen esos nuevos hechos justificativos, independientes del COVID-19, a nuestro juicio tales despidos sí se encontrarían justificados y no entrarían en colisión con el precepto previsto para la emergencia sanitaria que estamos comentando en estos momentos.

Acerca de la improcedencia del despido

Clarificada la idea de la compatibilidad de esta definición del despido injustificado, resulta igualmente relevante que desde la perspectiva de técnica jurídica la norma de referencia en ningún momento ha aclarado expresamente el alcance concreto de que un despido en esas condiciones se entiende como no justificado. Probablemente por razones estrictamente políticas, de no revolver la declaración pública de que estos despidos se encuentran “prohibidos”, no se ha querido aclarar una discusión, que posiblemente ha sido más mediática que jurídica, pero que no por ello ha dejado de tener su impacto. Quede claro que afirmar que un despido se encuentra “prohibido” tiene una escasa precisión técnica desde el punto de vista jurídico, pues lo prohibido a lo más puede interpretarse como sinónimo de conducta “ilícita”, cuando el jurista espera concreción de cuáles son las concretas consecuencias de ese ilícito, que por ampliar el abanico va desde el ilícito contractual hasta el ilícito penal, pasando por el ilícito administrativo. Precisamente por ello, el texto legal nunca dirá que el despido en tales supuestos se encuentra prohibido, sino de qué tipo de ilicitud se trata.

En este territorio el debate también ha concluido en el terreno judicial, dado que algunas sentencias aisladamente han interpretado que la declaración como injustificados de tales despidos comporta la introducción de una nueva causa de nulidad de los despidos (Las sentencias dictadas en este momento y a continuación son deudoras de la magnífica recopilación recogida en el blog de Ignasi Beltrán Ruiz de Heredia, https://ignasibeltran.com/extincion-contrato-despido-covid/#improcedenciacovid. Pronunciándose a favor de la nulidad del despido SJS Oviedo núm. 363/2020, de 22 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4498; Sabadell núm. 316/2020, de 6 de julio, ECLI:ES:JSO:2020:2237; Barcelona núm. 180/2020, de 28 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:3611), si bien nos parecen más acertada la posición mayoritaria que lo interpreta como una manifestación más de la improcedencia del despido, que no sólo se ha defendido por los Juzgados de instancia (SSJS Madrid núm. 1036/2020, de 25 de noviembre de 2020; Pamplona núm. 304/2020, de 21 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:5098; Palma de Mallorca núm. 304/2020, de 31 de agosto de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:3937; Oviedo núm. 295/2020, de 19 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4444; Ponferrada núm. 170/2020, de 9 de octubre, ECLI:ES:JSO:2020:4164; Ponferrada núm. 129/2020, de 24 de junio, ECLI:ES:JSO:2020:2797; León núm. 218/2020, de 1 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4131; León núm. 210/2020, de 22 de septiembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4131; Soria núm. 216/2020, de 8 de septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4889; Palencia núm. 146/2020, de 1 de octubre de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:4504; Gijón núm. 236/2020, de 3 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4399; SJS Gijón núm. 194/2020, de 18 de septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4342; Ciudad Real núm. 286/2020, de 29 de septiembre, ECLI:ES:JSO:2020:4086; Salamanca núm. 221/2020, de 21 de octubre de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:4620; Barcelona núm. 170/2020, de 31 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2262; Barcelona núm. 174, de 31 de julio de 2020; Barcelona 348/2020, 10 de julio de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:2248; Barcelona núm. 168/2020, de 31 de julio; Valladolid núm. 42/2020, de 21 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:3348; Valladolid núm. 197/2020, 14 de octubre de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:4774; Barcelona núm. 229/2020, de 13 de octubre de 2020; Palma de Mallorca núm. 95/2020, de 15 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2482; Bilbao núm. 6/2020, de 19 de noviembre; Mieres núm. 187/2020, de 4 de agosto de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:3529), sino que incluso se ha valorado así ya la improcedencia por alguna sala de lo social de Tribunal Superior de Justicia (STSJ Madrid núm. 590/2020, de 25 de noviembre de 2020).

Cuando el precepto no va más allá de afirmar que tal causa se entiende como no justificada, sin mayor concreción, sólo cabe resolver el dilema acudiendo a las reglas generales y ordinarias relativas a los efectos de la ausencia de causa de un despido. En definitiva, ahí sí que no cabe la menor duda que la ausencia de causa se sitúa exclusivamente en el terreno de la ilicitud contractual y, por ser más precisos, en la ilicitud que desemboca en la declaración de improcedencia del despido. Tal como viene interpretando nuestro Tribunal Supremo, “cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo” (Por todas, STS 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013, ECLI: ES:TS:2015:2469). Es evidente que ello es lo que deriva de la legislación sobre despido tanto individual como colectivo. Respecto del despido objetivo, se prevé que el mismo se declarará improcedente cuando no lo sea ni procedente ni nulo (art. 53.4 p. 3 ‘in fine” ET). Evidentemente, no es procedente por cuanto que la norma lo califica como no justificado. Tampoco es nulo por cuanto que la norma contempla un listado cerrado de supuestos de nulidad (art. 53.4 p. 2 ET). La nulidad se circunscribe a las causas lesivas a derechos fundamentales y libertades públicas, así como de las causas adicionales previstas expresamente y de manera tasada por la normativa laboral. En sentido contrario, allí donde hay ausencia de justificación de la causa y no concurre alguno de los supuestos de nulidad expresamente previstos por la norma, sólo cabe la declaración de improcedencia del despido. El mismo tratamiento en paralelo se contempla respecto de los despidos colectivos, donde caben tres declaraciones judiciales: ajustados a derecho, no ajustados a derecho o nulos. El despido se declara ajustado a derecho cuando el empresario, habiendo cumplido las exigencias formales legalmente exigidas, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida (art. 124.11 p. 2 LRJS); del mismo modo, al no poder acreditar la concurrencia de la causa en estos casos, no puede ser ajustada a derecho. A su vez, la sentencia declarará nula la extinción para dos supuestos igualmente tasados: cuando la decisión extintiva no se hayan respetado las exigencias formales o bien cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 124.11 p. 4 LRJS). Finalmente, la sentencia declarará la extinción no ajustada a derecho cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva (art. 124.11 p. 3 LRJS). Aquí, por tanto, se trata de un supuesto evidente de no concurrencia de la causa legal, de modo que lo que procede en la declaración de no ajustada a derecho. Finalmente, conviene recordar que la declaración de no ajustada a Derecho se interpreta por la jurisprudencia como equivalente a despido improcedente, con los efectos propios de este tipo de despidos (STS 26 de marzo de 2014, rec. 158/2013, ECLI:ES:TS:2014:2031). Ni siquiera cabría interpretar que la nulidad deriva de que cuando la conducta empresarial carece de justificación se vulnera la prohibición civil del abuso de derecho (art. 7.2 CC) o de fraude de ley (art. 6.4 CC); efectivamente, en estos casos puede concurrir un abuso de derecho o fraude de ley, pero precisamente todos y cada uno de los despidos improcedente constituyen o bien un abuso de derecho o un fraude de ley, pero lo que sucede es precisamente que el efecto previsto por la propia legislación laboral a tal conducta ilícita de fraude o abuso es el efecto opcional entre la reincorporación y la extinción indemnizada por el fraude o abuso (Por todas, STS 29 de septiembre de 2014, rec. 3248/2013, ECLI:ES:TS:2014:4139).

 Con ello, no pretendemos defender que al legislador no le cabía otra alternativa que la declaración de improcedencia por tratarse de un supuesto donde no concurren las causas justificativas. Se encontraba dentro del poder legislativo ordinario la capacidad de haber introducido la nulidad y la obligatoriedad inexorable de la reincorporación, que se ha hecho en Italia. 

 Acerca de la adecuación de la cuantía de la indemnización

Entre las sentencias que se decantan por la indemnización del despido, algunas pocas defienden que en estos casos procede una indemnización complementaria, por cuanto que entienden que la indemnización legalmente prevista no es suficientemente disuasoria, lo que afirman exige el Convenio de la Organización del Trabajo sobre extinción del contrato de trabajo (SSJS Barcelona núm. 170/2020, de 31 de julio de 2020, ECLI:ES:JSO:2020:2262; Barcelona núm. 174, de 31 de julio de 2020). El Convenio Internacional en cuestión prevé que cuando se valore que un despido injustificado no es susceptible de provocar la readmisión del trabajador, procederá el abono de una indemnización “adecuada” (Art. 8 Convenio 158 OIT, ratificado por España por instrumento de 22 de junio de 1982, BOE 29 de junio). Poniéndose en conexión lo establecido en dicho Convenio con lo contemplado en el art. 24 de la Carta Social Europea, conforme a su texto revisado de 1996, si bien dicha revisión hasta el presente no haya sido ratificada por España, se acude a su interpretación por el Comitè Europeo de Derechos Sociales, que a través de dos decisiones ha entendido que el carácter para que una decisión sea adecuada debe ser de cuantía “suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar el perjuicio sufrido por la víctima” (Decisión de 6 de septiembre de 2016, notificada el 30 de septiembre, publicada el 31 de enero de 2017. Decisión de 11 de septiembre de 2019, notificada el 10 de octubre, publicada el 11 de febrero de 2020). En el caso concretamente enjuiciado se valora que la escasa antigüedad del trabajador, lo que determina que la cuantía de la indemnización que le correspondería, en atención a la cuantía legalmente establecida para los despidos improcedentes, sería ciertamente reducida. En definitiva, es de todo punto cierto que dicha cuantía por su carácter tan limitado puede no dar cumplimiento al mandato del Convenio nº 158 de la OIT de tener el carácter de “adecuada”. Eso sí, conviene tener presente que el asunto no afecta en particular a la improcedencia por falta de justificación en la medida en que procedería que la empresa se sometiera a un ERTE, sino que es un déficit general de nuestro sistema legal indemnizatorio para cualquier tipo de improcedencia. Dicho de otro modo, es nuestro sistema general indemnizatorio por despido improcedente el que no funciona adecuadamente frente a resoluciones contractuales de trabajadores con una reducida antigüedad en la empresa. En ese contexto, lo que apreciamos es que hasta el momento presente ningún Tribunal Superior ha apreciado esa deficiencia como para ser merecedora de reinterpretar la regla de cuantificación de la indemnización por despido improcedente. Incluso no faltándole fundamento a la sentencia que impone una sanción adicional en estos casos de escasa antigüedad del trabajador, la respuesta judicial no se adapta bien a nuestro modelo jurídico de tasación predeterminada y objetiva de la cuantía de la indemnización, por cuanto que desemboca en una decisión con amplio margen de decisión judicial en la cuantificación de la indemnización. Por todo ello, a nuestro juicio, el llamado a corregir plenamente este déficit de nuestro sistema indemnizatorio es el legislador, en tanto que la respuesta judicial con ser fundada siempre supone una solución parcial al problema aquí comentado muy someramente de carácter general y estructural de nuestro modelo legal y no específico de los despidos por COVID.

 Dos últimas aclaraciones respecto de la interpretación que merece el precepto.

La “directa” vinculación a la causa COVID: el caso de las contratas

De un lado, algunas sentencias se han planteado el problema de la conexión entre la falta de justificación del despido y la exigencia de que alternativamente para acudir a un ERTE debe tratarse de una situación que tenga “su causa directa” en pérdidas de la actividad como consecuencia del COVID (art. 2 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, en relación con el 22 RDL 8/2020, de 17 de marzo). El debate se ha suscitado en torno a los supuestos en los que la extinción se verifica en el marco de un fenómeno de descentralización productiva, donde la empresa principal por pérdidas de su actividad como consecuencia del COVID procede a resolver su relación mercantil con una empresa contratista, siendo esta la que se ve abocada a paralizar su actividad productiva y con ella el empleo. Pues bien, para alguna resolución judicial en estos casos se rompe la relación de causalidad directa con las medidas restrictivas a causa de la pandemia lo que determina excluir a la empresa de la calificación del despido como injustificado (STSJ, Cataluña, 11 de diciembre de 2020, procedimiento 50/2020, si bien con un sólido voto particular de contrario), mientras que otra sentencia en sentido contrario estima que se mantiene la causalidad directa y, con ella, se extiende a la empresa contratista la no justificación del despido por poder someterse a un procedimiento suspensivo (STSJ, Madrid, 25 de noviembre de 2020, procedimiento 590/2020). A mi juicio personal, resulta más acertada la segunda de las resoluciones, en la medida en que debe efectuarse una lectura finalista y contextual del precepto, que debe conducir a que valorar que la causa materia de la decisión resolutoria se encontraba vinculada “directamente” con la causa COVID, por mucho que ello lo fuese derivado de la situación de la empresa principal que decidió resolver la relación mercantil: si la decisión de la ruptura del contrato mercantil lo era por COVID ha de entenderse que la decisión resolutoria de la empresa auxiliar lo era también de manera directa por causa COVID, pues lo contrario es un mero formalismo; es un mero formalismo establecer una ruptura de la causalidad por la interposición de un escenario de contratas y subcontratas de obras y servicios (En el mismo sentido a lo aquí defendido, F. Trillo Párraga, Estabilidad en el empleo de las personas trabajadores en contratas y subcontratas: la peligrosa doctrina de la STSJ Catalunya 66/2020, en el blog del  prof. Baylos Grau, https://baylos.blogspot.com/2021/01/covid-y-despidos-en-contratas-y.html). A estos efectos, entiendo que se puede aplicar plenamente los argumentos asumidos por nuestro Tribunal Supremo cuando recientemente ha rechazado la viabilidad de celebrar un contrato de trabajo para obra o servicio determinado basado exclusivamente en el carácter temporal de la contratación mercantil existente entre una empresa contratista y la empresa principal, trasladando directamente la causalidad de la necesidad permanente de empleo a la empresa auxiliar (STS de 29 de diciembre de 2020, rec. 240/2018, ECLI:ES:TS:2020:4383).

 La impugnación judicial en los despidos colectivos con acuerdo sindical

Finalmente, destacar que el carácter injustificado del despido prima incluso en la hipótesis de que en el marco de un procedimiento de despido colectivo se hubiese alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el período de consultas, lo que abre paso a la posible impugnación judicial del acuerdo de reestructuración alcanzado. En estos casos, el órgano judicial puede entrar en la revisión de la ausencia de concurrencia de causa justificativa, por mucho que se haya producido acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores. Es cierto que el Tribunal Supremo viene defendiendo que en los procesos individuales no puede revisarse la concurrencia de las causas invocadas por la empresa cuando previamente se ha alcanzado acuerdo con los representantes legales de los trabajadores durante el período de consultas, pues se entiende que tales representantes ha asumido como ciertas tales causas (SSTS 2 de julio de 2018, rec. 2250/2016, ECLI:ES:TS:2018:3153; 29 de noviembre de 2019, rec. 287/2016, ECLI:ES:TS:2018:4480); de este modo el Tribunal Supremo viene a establecer una presunción de concurrencia de la causa cuando ha existido acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores.  Sin embargo, en este caso estimamos que no se puede aplicar dicha doctrina, por cuanto que se trata de un supuesto particular, en cuanto que la Ley taxativamente declara que no es posible admitir la concurrencia de la causa justificativa del despìdo cuando la misma se quiere fundar en la pandemia, lo que impide otorgar validez a un acuerdo con los representantes que va contra una expresa y clara previsión legal. Por ello, conincidimos con el creiterio defendido con todo fundamento por alguna resolución judicial que ha considerado que no es posible condicionar el acuerdo al compromiso de no accionar después en vía judicial, por cuanto que ello entraría en contradicción con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (STSJ, Madrid, 25 de noviembre de 2020, procedimiento 590/2020).