BREVE COMENTARIO DE URGENCIA AL DECRETO DE PRÓRROGA DE LOS ERTES

El Gobierno acaba de publicar el tan esperado Real Decreto-ley por el que se prorrogan los ERTEs que se vienen activando desde el inicio del presente período extraordinario derivado de los efectos sobre la actividad empresarial de las medidas para hacer frente a la propagación de la COVID-19. Concurría un elevado consenso en torno a la necesidad de llevar a cabo dicha prórroga, así como que la misma contuviese, con idéntica o similar intensidad, los incentivos a las empresas y la protección a los trabajadores afectados, pues era la única forma de intentar salvar en la mayor medida de lo posible los empleos de los trabajadores suspendidos, recuperar progresivamente la actividad empresarial paralizada, así como atender a las necesidades económicas de los trabajadores que cuando menos provisionalmente se quedaban sin sus ingresos salariales. Eso sí, la fórmula para llevarla a cabo sí que presentaba dosis importantes de incertidumbre, respecto al modo de adoptar la decisión, al alcance temporal de la misma y al concreto régimen laboral y de protección social de los afectados. En una valoración de conjunto, desde luego, coincidiendo con la inmensa mayoría de los expertos e interesados, la solución alcanzada es digna de ser valorada muy positivamente y considerada de equilibrio al objeto de lograr los fines perseguidos. A tal efecto, a nuestro juicio, los elementos más relevantes y de mayor novedad en el texto legal se concentran en los siguientes aspectos.

Resultado de un doble acuerdo de concertación social. Aunque se trate de un factor más de procedimiento que de contenido, sin lugar a dudas más allá de lo que se establece por la norma es necesario destacar el hecho de haberse basado en un complejo y nada fácil doble acuerdo social. En efecto, después de varias semanas de negociación entre el Ministerio de Trabajo y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, se ha conseguido por segunda vez que los mecanismos puestos en marcha para facilitar el retorno en la mayor medida de lo posible a la situación precedente en términos de empleo y de actividad económica sean resultado de un importante acuerdo de concertación. Quien haya seguido mínimamente los avatares publicitados de esa negociación, ha podido constatar tanto su dificultad como la enorme predisposición de todos sus protagonistas a lograr el correspondiente acuerdo. El resultado, además, se ha logrado gracias a importantes cesiones de todos en las aspiraciones desde las que partían inicialmente. Más aún, el acuerdo es especialmente digno de valorar en el marco de un escenario político especialmente enrarecido, donde los tres grandes protagonistas de la concertación social han demostrado, una vez más, su madurez y responsabilidad a la hora de defender con racionalidad sus respectivos intereses y objetivos. Poco se suele resaltar esta actitud reiterada para logra el acuerdo en el ámbito de lo laboral por parte de las organizaciones sindicales, empresariales y del propio Gobierno.

Es más, al margen dl título formal de esta entrada, el Real Decreto-ley que venimos comentando, se extiende más allá de la prórroga de los ERTEs y, en particular, procede igualmente a la extensión de las ayudas a los trabajadores autónomos, especialmente por medio de la paralela prórroga del régimen extraordinario en materia de prestación por cese de actividad y exoneración parcial del pago de las cuotas a los autónomos. En esta ocasión el acuerdo de concertación se ha logrado entre el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social y las organizaciones más representativas de los trabajadores autónomos. Merece igualmente la pena resaltar el valor de este otro acuerdo de concertación, por haber pasado más inadvertido frente a la superior trascendencia mediática que ha tenido el precedente en materia de prórroga de ERTEs. Pero no por ello resulta dicho acuerdo de menor relevancia y extensible al mismo todo cuando hemos afirmado respecto del precedente firmado a efecto de la prórroga de los ERTEs.

Una prórroga de continuidad en lo sustancial. La senda de las medidas a adoptar en esta prórroga ya se encontraba sustancialmente marcada por el primer Real Decreto-Ley de la desescalada, tanto en cuanto al tipo de protección a mantener a favor de los trabajadores como de incentivos a proporcionar a las empresas. Por ello, no se encuentran grandes sorpresas en esta prórroga, más allá de los detalles cuantitativos de los incentivos ofrecidos, por mucho que ello resulte especialmente importante desde el punto de vista económico para las empresas y en lo que no podemos detenernos en estos momentos. Es clave el criterio de la transitoriedad de las medidas y de las bonificaciones a las empresas, con vistas a motivarlas para ponerse a la tarea de reactivar sus actividades, dentro naturalmente de las posibilidades que ofrece el débil mercado de bienes y servicios que tenemos en estos momentos. Desde esta perspectiva, que la prórroga se haya extendido hasta septiembre y no hasta diciembre como reclamaban algunos, a nuestro juicio, tiene una importancia menor; el establecer el primero de los plazos juega como factor de motivación en los términos antes referidos y, desde luego, no cierra a la hipótesis de una nueva prórroga, que tan sólo dejaría de producirse en un escenario por nadie esperado de máximo optimismo, de vuelta de forma plena a la situación precedente a la declaración del estado de alarma en plazo tan breve. Pero igualmente, no hacerlo desde estos momentos hasta diciembre constituye un importante mensaje de motivación para las empresa y trabajadores, al tiempo que permite ir diagnosticando la evolución de la actividad económica y del empleo, para determinar en su caso el tipo de nueva prórroga que procede más allá de septiembre. Igualmente, aunque se reducen las bonificaciones en su cuantía, se mantienen en cifras significativas y, de nuevo, se busca el no fácil equilibrio entre el retorno a la plena actividad y la protección frente a las evidentes situaciones de debilidad empresarial. Asimismo, se mantiene la filosofía de bonificar más la reincorporación de trabajadores suspendidos que el mantenimiento en situación de afectados por los ERTEs, igualmente en la misma clave de mensaje a las empresas a favor de la reactivación. Igualmente se mantiene la filosofía de ofrecer una fórmula flexible y ágil a las decisiones empresariales en el proceso de transición, otorgándole plena discrecionalidad en el momento de proceder a la desafectación, la intensidad de trabajadores a desafectar, el incentivo a la desafectación parcial vía paso a la situación de reducción de jornada, o incluso la expresa permisión de la vuelta a incorporar a los ERTEs a ciertos trabajadores cuando los cálculos empresariales a estos efectos no se confirmasen o cambiasen las circunstancias.

La extensión de las bonificaciones a los ERTEs ordinarios. Hasta ahora los incentivos a las empresas, vía bonificaciones en las cotizaciones empresariales, se había circunscrito a los ERTEs por fuerza mayor, si bien ha de recordarse que el 90 % de los ERTEs que se adoptaron durante el estado de alarma tenían este carácter de fuerza mayor. No obstante, en la fase posterior de inicio de la desescalada ya no había posibilidad de adoptar este tipo de ERTEs, algunos de los inicialmente por fuerza mayor se reorientaban hacia los ERTEs ordinarios por causas económicas, técnicas, organizativa o productivas, al mismo tiempo que las causas que fuerzan a las empresas a este escenario de mantener o proceder de inicio a nuevas suspensiones laborales encuentran su causa indirecta en las precedentes decisiones gubernamentales de confinamiento de la población y, con la misma, de paralización de la actividad. Por tal razón, cobra todo su fundamento que las bonificaciones, aunque lo sean con diferente intensidad, a partir de ahora se extiendan igualmente a para los ERTEs ordinarios. Es precisamente esto lo que se encuentra como relativa novedad en el Real Decreto-ley que venimos comentando.

Una expresa previsión ante un posible retorno de la propagación del virus o aparición de brotes aislados. Una de las novedades contempladas por la norma es la hipótesis de que el aplanamiento de la curva del contagio logrado a resultas del confinamiento, por hechos sobrevenidos e inesperados, se truncase y volviésemos a un escenario más o menos grave de propagación del virus. Contingencia que podría llevar a adoptar nuevas medidas, aunque fuesen focalizadas por brotes puntuales, de paralización de ciertas empresas. En concreto se prevé que las empresas puedan acogerse al tipo de beneficios contemplados durante la pandemia cuando “vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en algún centro de trabajo”. En tal caso, se prevén los mecanismos típicos de bonificación en las cotizaciones sociales, “previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor” en base al régimen ordinario previsto en el Estatuto de los Trabajadores. Dicho de otro modo, formalmente no se desea la celebración de nuevos ERTEs por fuerza mayor del estado de alarma, pero materialmente es muy similar en la medida en que se establece que este tipo de impedimentos de la actividad empresarial se consideran como factum principis justificativos de ERTEs por fuerza mayor.

Una extraña fórmula de prohibición de actuaciones limitativas de la reincorporación de trabajadores en suspenso. Dentro de esa lógica de que las empresas procedan a desafectar el mayor número de trabajadores posibles, se pretende evitar que las empresas procedan a acudir a medidas alternativas que atiendan necesidades de empleo sin desafectar a los trabajadores que tengan incluidos en su respectivo ERTE. Se trata de una medida plenamente acertada y que debe ser valorada muy positivamente. Sin embargo, la misma adolece de un importante déficit de técnica jurídica. Me refiero en concreto a la prohibición de realizar horas extraordinarias, efectuar nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor como ordinarios; regla que de manera razonable se matiza, exceptuándose en el supuesto en que las personas con sus contratos suspendidos y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de los trabajadores. Es claro que la referencia a la prohibición también de nuevas contrataciones indirectas se refiere a hacerlo a través de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal. Del mismo modo, al prohibirse exclusivamente la realización de horas extraordinarias, ha de entenderse que no se prohíbe la realización de horas complementarias por parte de los trabajadores contratados a tiempo parcial; incluso, es razonable interpretar que lo que se prohíbe es la realización de horas extraordinarias de las llamadas estructurales o bien habituales, pero que la prohibición no alcanza a la realización de horas extraordinarias por razones de fuerza mayor: “las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes” (art. 35.3 ET). La norma es clara en el sentido de que el incumplimiento de esta prohibición puede constituir infracción por parte de la empresa en virtud de expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En sentido contrario, al contemplarse como efecto derivado del incumplimiento de esta prohibición exclusivamente la infracción administrativa, ha de interpretarse que ello no puede provocar en ningún caso la nulidad o anulabilidad de las contrataciones que en su caso se hayan podido realizar, ni de las horas extraordinarias que se hayan podido efectuar; en base a la misma interpretación a sensu contrario, de tal incumplimiento tampoco derivará obligación alguna de reintegro de las bonificaciones en las cotizaciones sociales respecto de los trabajadores que siguen afectados por el correspondiente ERTE.

En todo caso, lo más complejo en la interpretación de tal previsión es el alcance del efecto expresamente contemplado derivado del mencionado incumplimiento, dado que ello se realiza con un notable déficit de técnica jurídica. Puede deducirse que el precepto lo que pretende es tipificar como infracción administrativa la transgresión de esta prohibición. Eso sí, lo hace con el importantísimo problema que no se califica la intensidad de la infracción, no pudiendo deducirse si la misma sería leve, grave o muy grave. Más aún, ese déficit de previsión legal no resulta nada fácil integrarlo por la vía de acudir a la tipificación de infracciones contemplada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS); especialmente no resulta nada fácil cuando en materia de potestad sancionadora pública, incluida la asumida por la Administración Pública, no cabe aplicar criterios de interpretación analógica, por cuanto que ello no resulta respetuoso con el mandato de legalidad, en particular, de tipicidad de las sanciones administrativas, que deben estar previstas en el texto legal de manera expresa y directa. A tenor de ello, a nuestro juicio sí que cabría entender para los incumplimientos relativos a las horas extraordinarias tipificados los mismo como infracciones graves “las relativas a la transgresión de las normas y los límites legales…en materia de…horas extraordinarias (art. 7.5 LISOS). Por el contrario, no se encuentra tipificado, en ninguna de sus intensidades de gravedad, la prohibición relativa a la contratación directa, ni siquiera la efectuada a través de empresas de trabajo temporal (arts. 18 y 19 LISOS), ni se encuentra tipificado como infracción administrativa lo relativo a la prohibición de nuevas externalizaciones de la actividad, lo que debería figurar dentro de la tipificación en materia de relaciones laborales y no se encuentra en el listado correspondiente (arts. 6, 7 y 8 LISOS). Esta ausencia tanto para las nuevas contrataciones directas como indirectas, así como para las nuevas externalizaciones de actividad resulta de tal relevancia, que puede entenderse como contrario a las exigencias constitucionales en materia de tipificación de las infracciones administrativas (art. 25.1 CE), lo que puede desembocar en la inconstitucionalidad de la norma en este concreto punto.

Extensión del deber de mantenimiento del empleo. Correlativamente a la prórroga de los beneficios a las empresas desde el punto de vista de las cotizaciones sociales, se extiende temporalmente el deber de mantenimiento del empleo durante 6 meses. Las novedades en este terreno son coherentes con las actuaciones adoptadas a efectos de la presente prórroga. Por ejemplo, algo que hasta ahora sólo venía referido a los ERTEs por fuerza mayor, por ser estos los únicos a los que se aplicaban las bonificaciones, se aplica ahora también a los ERTEs ordinarios, precisamente por la decisión antes indicada de aplicar también a ellos tales bonificaciones. Igualmente, por razones de seguridad jurídica, se precisa que para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de ahora, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del nuevo Real Decreto-ley. 

Como contrapunto, se echa en falta que no se haya aprovechado la oportunidad para zanjar una de las discusiones de interpretación más significativas que se han producido a estos efectos y que indudablemente tienen una enorme trascendencia para las empresas. Este deber de mantenimiento del empleo desde su inicio presentaba una marcada oscuridad respecto del efecto del incumplimiento parcial del deber de mantenimiento del empleo, en el sentido de qué sucede cuando se reincorporan algunos trabajadores, pero otros pierden su empleo a resultas de posibles despidos. Aclara el precepto del Real Decreto-ley de la desescalada que se debe producir el reintegro de la “totalidad” del importe, lo que podría interpretarse que con ello se rompería la regla habitual de devolución relacionada con el concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento. Dicho de otro modo, no respetar el compromiso de mantenimiento del empleo obligaría al reintegro de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los trabajadores acogidos al ERTE. Es una deducción en coincidencia con lo que ya había entendido la Dirección General de Trabajo por vía de criterio interpretativo. Sin embargo, las cosas no están tan claras, pues se trata de una redacción que permitiría dos posibles interpretaciones, según el sentido que se le dé a la palabra reintegro de la “totalidad”, pues no sólo cabe interpretar que la empresa debe proceder a desembolsar la totalidad de las bonificaciones en las cotizaciones recibidas por el conjunto de los trabajadores afectados por el ERTE, pues también sería posible deducir que lo que está afirmando es simplemente que la empresa debe desembolsar sólo la “totalidad” de lo correspondiente a los trabajadores para los que se incumple el deber de mantenimiento del empleo. Como decimos, razones de seguridad jurídica hubieran aconsejado zanjar esta cuestión.

Prestación por cese de actividad para los autónomos de temporada. Ya adelantamos que el Real Decreto-ley extiende en paralelo tanto la prestación por cese de actividad como la exoneración parcial de la cotización a la Seguridad Social a los trabajadores autónomos hasta finales de septiembre de 2020. Aparte de contemplar la exoneración de la cotización en una escala descendente durante los tres próximos meses, para quedarse al final de septiembre en una bonificación exclusivamente del 25 %, la principal novedad en este ámbito se sitúa en contemplar igualmente el derecho a percibir, con carácter extraordinario, la prestación de Seguridad Social por parte de los autónomos de temporada, a semejanza de lo que se hizo en su momento a favor de los trabajadores fijos discontinuos en el ámbito de la prestación por desempleo en el régimen general de la Seguridad Social. Se trata de una situación que se contempla por primera vez dentro del trabajo autónomo, lo que determina que la norma proceda a efectuar una definición precisa de quienes reciben esa consideración de autónomos de temporada, haciéndolo por añadidura con notable rigurosidad y limitación: “se consideran trabajadores de temporada aquellos trabajadores autónomos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo”, concretándose el requisito de exclusividad en el trabajo por cuenta propia en la exigencia de que dicho trabajador no haya estado en alta como trabajador por cuenta ajena más de 120 días durante los dos últimos años, mientras que se exige al mismo tiempo haber cotizado como mínimo durante cinco meses al régimen de autónomo durante los dos últimos años.