DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES: DEL CUESTIONAMIENTO DEL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES A LO MERAMENTE TÉCNICO

 

La significación general de la transposición de la Directiva

La escasa trascendencia en el caso de España de la transposición de la Directiva de 2018 de modificación de la regulación del desplazamiento de trabajadores (Directiva 2018/957, de 28 de junio de 2018) a través de un reciente Real Decreto-Ley (RDL 7/2021, de 27 de abril), constituye una buena ocasión para explicar los antecedentes de un conflicto decisivo que se planteó en ciertos Estados miembros de la Unión Europea a principios del presente siglo. Ese recorrido, de un lado, nos permitirá explicar por qué ese asunto, complejo en otros países, no tuvo impacto práctico alguno en España, así como una Directiva ciertamente importante, como es la de 2018, apenas ha requerido de cambios de segundo orden entre nosotros. Al mismo tiempo, este comentario permitirá, igualmente, recordar la trascendencia del conflicto que puso en jaque el modelo de relaciones laborales de algunos Estados miembros por lo que se refiere a asuntos tan importantes como eran los relativos a la suficiencia del salario para atender al coste de la vida en esos países, la fuerza de su sistema de negociación colectiva, incluso, los límites del ejercicio del derecho de huelga. Precisamente, como tendremos ocasión de señalar, las características de nuestra negociación colectiva, por lo que se refiere a su eficacia jurídica, fueron las que evitaron que ese conflicto se materializara en España y han sido las que han hecho innecesaria una profunda modificación legal a los efectos de transponer la Directiva de 2018, por cuanto que nuestra legislación nacional, en lo sustancial, ya cumplía sus objetivos básicos.

La Directiva inicial e identificación del conflicto

La Directiva que por primera vez reguló este fenómeno, que se remonta al año 1996 (Directiva 96/71, de 16 de diciembre) pretende atender a los efectos laborales derivados de la libertad de circulación de servicios y, en cierto modo también, de la libertad de establecimiento. En concreto, la Directiva atendía al fenómeno de que determinadas empresas que, al objeto de prestar servicios en Estados miembros diversos al que inicialmente se encuentran establecidas, proceden a desplazar trabajadores contratados en el Estado en el que se encuentra ubicadas para que presten servicios en el territorio del otro Estado en el que va a desarrollar su actividad empresarial. A tal efecto, la Directiva venía a garantizar que a los trabajadores desplazados se le aplicasen los derechos laborales de los países de destino. Esta regla tenía una doble finalidad: de un lado, desde la perspectiva de los trabajadores, pretendía asegurarles la percepción de unas retribuciones correlativas al coste de la vida en los países donde temporalmente tenían que vivir por su condición de desplazados a los mismos; de otro lado, desde la perspectiva de las empresas,  pretendía que, al ser similares los costes laborales para las empresas que realizaban esa actividad desde otro Estado a resultas de la libertad de circulación de servicios respecto de las empresas establecidas en el otro país de destino, ello impedía que se produjese una concurrencia desleal de las primeras respecto de las segundas, por cuanto que, de no establecerse esta regla, las primeras empresas aplicando los estándares laborales de sus países de origen podrían practicar un “dumping social” respecto de las empresas establecidas en el país de destino.

Pues bien, la aplicación práctica de concurrencia desleal y de retribuciones bajas a los trabajadores desplazados se produjo en algunas experiencias, particularmente en aquellos casos en los que el desplazamiento de trabajadores se producía hacia países donde regía un modelo de negociación colectiva de eficacia subjetiva limitada de los convenios colectivos o donde prevalecía la negociación empresarial con escasa penetración de la negociación sectorial. Tal sucedía sobre todo en desplazamientos de trabajadores desde los países de la Europa del este o de los países bálticos, con niveles salariales claramente reducidos en términos comparativos, hacia los países nórdicos, incluso del centro de Europa. A pesar de que en esos Estados de destino existía una sólida e influyente negociación colectiva, el hecho de que los trabajadores desplazados no se encontrasen afiliados a los sindicatos que negociaban los convenios nacionales de estos países de destino, provocaba ese resultado de abono de los salarios pactados en el convenio colectivo de la empresa celebrado en los países de origen, con los correspondientes efectos de presión a la baja de los niveles salariales de los trabajadores nacionales de destino y consiguiente competencia desleal.

Ello dio lugar a ciertos conflictos agudos, incluso a resultas de huelgas en los países de destino, con vistas a forzar la aplicación a los trabajadores desplazados de las condiciones retributivas pactadas en esos convenios de eficacia limitada. Por una y otra vía, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de sentencias que provocaron una fuerte controversia, acabó validando este efecto de debilitamiento de los efectos de la negociación colectiva de eficacia limitada y, con la misma, de prácticas de “dumping social” (STJUE 18 de diciembre de 2007, asunto c-341/2005, Laval un Parthneri; 8 de julio de 2014, asunto c-83/13, Fonnship). Efecto similar se produjo a resulta de algún pronunciamiento que entendió como contrario a la libre circulación de servicios que se obligara, a través de los pliegos de condiciones de los concursos públicos, a estas empresas, cuando participaban en los mismos, a aplicar a los trabajadores desplazados el convenio sectorial del país de desino (STJUE 3 de abril de 2008, asunto c-346/06, Rüffert).

La Directiva de modificación

El debate abierto a resulta de la situación creada, en especial la fuerte crítica de que fueron objeto las sentencias referidas, provocaron finalmente un estado de opinión favorable a una modificación de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores, con vistas a conjurar los efectos prácticos de competencia desleal y bajos salarios, que contradecían el efecto útil de la Directiva inicial. Más allá de que fuese la ocasión para introducir otras mejoras complementarias, la finalidad básica de la Directiva de reforma de 2018 fue precisamente asegurar la aplicación de los convenios colectivos de los países de destino a los trabajadores desplazados a resultas del ejercicio de la libre circulación de servicios por parte de estas empresas. Con ello quedaban bloqueadas las prácticas de competencia desleal esencialmente de las empresas establecidas en los países de la Europa del este a resultas de la vía de escape que permitía la directiva inicial de 1996. Prueba de que este era el objetivo de la modificación fue que algún país de esa órbita, como es el caso de Hungría, impugnó ante el Tribunal de Luxemburgo la Directiva de 2018, bajo la pretendida argucia de que la misma era contraria al Reglamento de Roma, sobre la ley nacional aplicable a los contratos de trabajo. Sin embargo, la sentencia dictada fue contundente otorgando plena validez a la Directiva de modificación (STJUE 8 de diciembre de 2020, c-620/18).

La medida concreta que se introdujo al efecto no fue otra que la de extender la aplicación de la legislación laboral en los países de destino a los convenios colectivos y laudos arbitrales de “aplicación general” y, sobre todo, estableciéndose una regla de garantía respecto de aquellos países donde no rija un modelo de convenio colectivo de eficacia general. En concreto, la novedad consistió en que, a falta de, o además de, un sistema de declaración de aplicación universal de convenios colectivos, se prevé que los Estados miembros pueden adoptar dos opciones alternativas: 1) establecer que los convenios colectivos o laudos arbitrales sean de aplicación universal en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de estos; 2) prever que sean de aplicación los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional.

Conviene tener presente que, a pesar de que la modificación de la Directiva conjura los riesgos advertidos cuando se trata de empresas que actúan en el ámbito de la libre circulación de servicios desplazando trabajadores, no sucede así en otros casos. En efecto, aunque sean supuestos de menor alcance en lo cuantitativo, restan los supuestos en los que, en el marco de la libertad de establecimiento, la prestación de servicios se produce en zonas de frontera entre Estados miembros que no requieren del desplazamiento de trabajadores. Es el caso típico del asunto de empresas de transporte de cabotaje fluvial o por mar de personas o de mercancías, con pequeños recorridos que no requieren del desplazamiento de trabajadores. Es un asunto que, igualmente, provocó el correspondiente pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo, que, de nuevo, dio por válida una práctica que igualmente tenía efectos en el terreno de la competencia desleal (STJUE de 11 de diciembre de 2007, c-438/06, Viking Line).

Incidencia general en el caso español

Esto explica que referido al caso español, esta modificación de la directiva no haya provocado mayor necesidad de transposición a la legislación interna: desde el instante en el que entre nosotros rige un modelo de eficacia general del convenio colectivo, en nuestro caso el problema en lo esencial no se ha planteado.

Eso sí, conviene advertir que la actual regulación de la negociación colectiva puede plantear en la práctica resultados similares a los problemas que venimos analizando. En concreto, debe tenerse presente que el actual modelo de preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa frente al del sector, puede contradecir el efecto útil de la Directiva, especialmente de las previsiones contenidas en la modificación de 2018. Debe tenerse en cuenta que ésta última marca como punto de referencia a respetar, cuando menos, el convenio colectivo sectorial de aplicación en el país de destino a resultas del desplazamiento de trabajadores, previsión que puede llevar a ser burlada en caso de que se mantenga, desde esta concreta perspectiva, la preferencia aplicativa del convenio de empresa frente al de sector, por cuanto que la empresa que desplaza trabajadores podría pretender aplicar su convenio de ámbito empresarial, provocando el mismo efecto de desigualdad de condiciones de trabajo comparativamente con las empresas establecidas y que prestan idénticos servicios en el ámbito de destino.

Posiblemente la trasposición que se acaba de realizar en España de la Directiva de 2018 ha orillado este asunto, por cuanto que está pendiente lo que se vaya a acometer con carácter general respecto de la reforma de la negociación colectiva en materia de concurrencia entre convenios y, en particular, de preferencia aplicativa del convenio empresarial. En todo caso, no está de más llamar la atención sobre esta concreta circunstancia respecto de los trabajadores desplazados, como elemento adicional a tomar en consideración en el debate general sobre estructura y concurrencia entre convenios colectivos.

Es a la luz de todo lo anterior que se entiende que la transposición que se acaba de realizar afecte a cuestiones de segundo orden, si bien no deja de tener su interés describir cuáles son las concretas novedades que la misma incorpora. Es esto lo que pasamos a realizar a continuación.

Tope máximo temporal del desplazamiento

La Directiva inicial de 1996 partía de la premisa de que la especialidad se presentaba cuando el trabajador se le desplaza temporalmente, por cuanto que cuando se le desplaza de manera permanente han de regir las reglas generales de aplicación de la normativa laboral nacional conforme al Reglamento de Roma. Sin embargo, la directiva inicial no establecía límite máximo a ese desplazamiento temporal, por lo que la legislación nacional tampoco lo fijaba.

Ahora sí que lo hace, de modo que se viene a establecer un tope de 12 meses, contemplándose como excepción que se pueda ampliar hasta los 18 meses previa notificación motivada a la autoridad laboral. Lo que se contempla, en concreto, es que la superación de esos topes máximos, sin perjuicio de mantener la condición de trabajadores desplazados, a estos trabajadores se les deben garantizar la totalidad de las condiciones de trabajo previstas en la legislación laboral española, con excepción de los procedimientos, formalidades y condiciones de celebración y de extinción del contrato de trabajo, así como los regímenes complementarios de jubilación.

El cómputo de la duración efectiva del desplazamiento no se interrumpirá por el disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y en caso de otras interrupciones breves tales como otros descansos o los permisos retribuidos previstos en la legislación laboral española.

Cuando una empresa sustituya a un trabajador desplazado por otro igualmente desplazado que realice el mismo trabajo en el mismo lugar, la duración del desplazamiento será, a efectos de la superación del tope de los 12 o 18 meses antes referido, la duración acumulada de los períodos de desplazamiento de cada una de las personas trabajadoras desplazadas de que se trate. Esta regla, que proviene igualmente de la Directiva de 2018, fue impugnada por Hungría en la demanda antes mencionada ante el Tribunal de Luxemburgo, fallando la sentencia también en este caso la plena validez de la misma desde su perspectiva de respeto al Derecho de la Unión.

El encadenamiento de desplazamientos a través de empresas de trabajo temporal

La normativa española desde hace ya tiempo garantiza la igualdad retributiva de los trabajadores puestos a disposición por las empresas de trabajo temporal respecto de los contratados directamente por las correspondientes empresas usuarias. No obstante, la normativa sobre desplazamiento de trabajadores dejaba una posible laguna respecto de una posible situación de triangularidad entre descentralización productiva y cesión de trabajadores vía empresas de trabajo temporal, por un procedimiento de encadenamiento. En concreto, me refiero al supuesto de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro para realizar un trabajo temporal en España, que, a su vez, procedan a efectuar, vía descentralización productiva, un desplazamiento temporal de los trabajadores cedidos.

Lo que hace en concreto la norma nacional de trasposición es garantizar también para estos trabajadores el principio general de igualdad de condiciones de trabajo.

Extensión de la garantía de condiciones

Asimismo, la normativa precedente no era suficientemente clara respecto de la aplicación o no del referido principio de igualdad a ciertas condiciones laborales. En concreto, lo que hace ahora el recién aprobado Real Decreto-ley es extender la regla a las condiciones de alojamiento, así como a las dietas o reembolsos de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para quienes se encuentren fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España.

Naturaleza de los gastos de desplazamiento

De conformidad con la Directiva, a tenor de modificación introducida en 2018, los complementos específicos por desplazamiento serán considerados parte de la remuneración, en la medida en que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente realizados a causa del desplazamiento, tales como gastos de viaje, alojamiento o manutención. En particular, precisa que, en el caso de que las condiciones de trabajo aplicables a la relación laboral no indiquen si los elementos del complemento específico por desplazamiento se abonan en concepto de reembolso de gastos efectivamente realizados a causa del desplazamiento o como parte de la remuneración - y, en su caso, cuáles son esos elementos-, se considerará que la totalidad del complemento se abona en concepto de reembolso de gastos.

En  correspondencia con ello, la norma española de transposición ha establecido que, en caso de que ni el contrato de trabajo ni las disposiciones aplicables a la relación laboral indiquen si los elementos del complemento específico por desplazamiento se abonan en concepto de reembolso de gastos efectivamente realizados a causa del desplazamiento o como parte de la remuneración ni, en su caso, cuáles son esos elementos, se considerará que la totalidad del complemento se abona en concepto de reembolso de gastos.

Como se puede comprobar, la norma de transposición se ha limitado a reproducir con fidelidad lo previsto en la Directiva, sin tener presente que el Estatuto de los Trabajadores, al diferenciar conceptualmente entre salario y percepciones extrasalariales, establece una regla indisponible (arts. 26.1 y 2 ET). De este modo, para la norma general en nuestro ordenamiento no cabe que el pacto en contrato o en convenio colectivo que altere la naturaleza salarial o no de una determinada partida retributiva, en gran medida pensada para evitar que se califique como extrasalarial lo que no tiene tal carácter, evitando su cotización a la Seguridad Social o bien que no se compute a efectos del cálculo de ciertas indemnizaciones. En este caso, posiblemente la finalidad es inversa, evitar abonar como salario al trabajador desplazado cantidades inferiores, por la vía de efectuar reducciones en base a cantidades como la compensación por gastos de desplazamiento que no tienen tal carácter salarial. En todo caso, habrá que estar al uso práctico que se hace de esta posibilidad de alteración de la naturaleza de la percepción vía contrato o convenio, de modo que si se aprecia el carácter fraudulento del pacto, cabría aplicar las reglas generales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.

Implementación administrativa

Finalmente, la norma de transposición también contempla normas complementarias de mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos, así como la tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales.

En cuanto a lo primero, la cooperación y asistencia consistirán, en particular, en formular y en responder a peticiones justificadas de información respecto al desplazamiento de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluidos los casos de abuso manifiesto y de actividades transnacionales presuntamente ilegales, como los casos transnacionales de trabajo no declarado y de trabajo autónomo ficticio relacionados con el desplazamiento de trabajadores.

En el caso de que la autoridad receptora competente y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reciban una solicitud de información sobre desplazamientos de trabajadores por empresas establecidas en España por parte de la autoridad o el organismo competente del Estado miembro a cuyo territorio se ha desplazado el trabajador para ejecutar su trabajo y no posea la misma, deberá recabarla de otras autoridades u organismos.

La autoridad laboral, sin perjuicio de las funciones que le correspondan según la legislación española, pondrá en conocimiento de los órganos competentes de las Administraciones públicas de otros Estados miembros las infracciones administrativas cometidas en España por las empresas establecidas en tales Estados con ocasión del desplazamiento de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

Respecto de lo segundo, se empieza por aplicar a estos casos el principio “non bis idem”, en términos tales que no podrán ser sancionadas las empresas establecidas en España que ya hayan sido sancionadas administrativa o penalmente en el país al que desplazan trabajadores, siempre que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

En materia de tipificación de infracciones, aparte de tomar nota de las nuevas reglas sobre notificación a la autoridad laboral de las prórrogas justificadas que comporten superación del plazo inicial máximo, se recoge una amplia tipificación de las infracciones por parte de las empresas de trabajo temporal, establecidas en otros Estados miembros, así como de las empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en España. Por último, también se prevén sanciones de inhabilitación para continuar ejerciendo su actividad a las empresas de trabajo temporal ante infracciones muy graves cometidas en este ámbito del desplazamiento de trabajadores.