LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS PLANES DE IGUALDAD

 

Las novedades en los Planes de Igualdad

Aunque tenemos ya una larga experiencia de desarrollo de los planes de igualdad, especialmente impulsados a partir de la Ley de igualdad de 2007, se habían detectado algunas lagunas, que recientemente se han venido a cubrir, por la vía reglamentaria.

En efecto, en octubre del pasado año 2020 se aprobaron dos importantes Reales Decretos orientados a hacer efectiva la igualdad efectiva entre mujeres y hombres: el primero orientado a desarrollar el principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor así como el principio de transparencia en las políticas retributivas (Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre); el segundo de ellos dirigido a desarrollar los procesos de elaboración de los planes de igualdad a través de la negociación colectiva de los mismo (Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre). Ambos contemplan un periodo de entrada en vigor pospuesta: el primero a partir de abril de 2021, el segundo de ellos a partir de enero de 2021. Nos vamos a centrar sobre todo en el segundo de ellos y la importancia que los mismos presentan desde el punto de vista de la negociación colectiva.

Inicialmente la Ley de igualdad estableció la obligación de elaboración de estos Planes de igualdad para las empresas a partir de 250 trabajadores. Posteriormente el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, lo amplió a empresas de menores dimensiones, con un período transitorio, de modo que actualmente se impone a las empresas de más de 150 trabajadores, a partir de abril del presente año 2021 se extenderá a las de más de 100 y, finalmente, a partir de abril de 2022 quedará fijado para todas las empresas a partir de 50 trabajadores. Adicionalmente dicha norma estableció importantes precisiones respecto del diagnóstico previo a la elaboración del Plan y precisó los contenidos que debería contener el Plan mismo, aparte de contemplar un registro público específico y diferenciado de tales Planes de igualdad. A tenor de todo ello, este Real Decreto-Ley, vía una modificación de la Ley de igualdad, contempló la necesidad de que reglamentariamente se desarrollara el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad, así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso (art. 46.6 Ley igualdad). En estos términos, el nuevo Real Decreto 901/2020 atiende a ese mandato de desarrollo Reglamentario de los Planes de igualdad.

Con carácter general ha de partirse de la idea de que a la negociación de los Planes de Igualdad se le aplican las reglas generales del título III del Estatuto de los Trabajadores, tanto las relativas al proceso de su negociación, como en relación con la eficacia y aplicación de lo acordado como si se tratase de un convenio colectivo a todos los efectos.

De este modo, podemos centrarnos en las reglas que le son propias y más específicas.

 

Ámbito de la negociación

Respecto del ámbito en el que se debe negociar, con carácter general para todo tipo de convenios colectivos se prevé el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Para esta previsión general respecto de todo convenio se entiende que ello no obliga a una negociación exhaustiva, sino a establecer en el Convenio Colectivo medidas que favorezcan la igualdad (STS 24 de enero de 2012, rec. 22/2011, ECLI:ES:TS:2012:743).

Frente a lo anterior, específicamente para las empresas a partir del umbral de trabajadores antes referido ello se concreta en el deber de negociar Planes de igualdad, imponiéndose este deber con independencia de que la empresa tenga o no convenio propio; caso de que se rijan por un convenio sectorial, éste podrá establecer los términos y condiciones para elaborar tales Planes de igualdad en el ámbito de la empresa, sometiéndose el ámbito empresarial a las oportunas reglas de complementariedad (art. 85.2 ET). En todo caso, con independencia de lo que se establezca en el convenio colectivo sectorial, es obligada la negociación a nivel de empresa, que no constituye un mero desarrollo o aplicación de lo pactado a nivel sectorial (STS 11 de marzo de 2014, rec. 77/2013, ECLI:ES:TS:2014:1152).

Para el cálculo del umbral de trabajadores se tendrá en cuenta la plantilla total de la empresa, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral, incluidas las personas con contratos fijos discontinuos, con contratos de duración determinada y personas con contratos de puesta a disposición por empresas de trabajo temporal a la empresa en cuestión; cada persona con contrato a tiempo parcial se computará, con independencia del número de horas de trabajo, como una persona más. A este número de personas deberán sumarse los contratos de duración determinada, cualquiera que sea su modalidad que, habiendo estado vigentes en la empresa durante los seis meses anteriores, se hayan extinguido en el momento de efectuar el cómputo. En este caso, cada cien días trabajados o fracción se computará como una persona trabajadora más (art. 3.1 RDPI)

Por lo demás, las reglas principales respecto de los Planes de igualdad, tanto respecto de su elaboración como de su contenido vienes desarrollados a través de le Ley de igualdad y su Reglamento de desarrollo.

Aunque la previsión general es que el Plan de igualdad se elabora en el ámbito concreto de cada empresa, se contempla también la posibilidad de que el mismo se negocie para el conjunto de un grupo de empresa. En concreto, se establece que las empresas que componen un grupo de empresas pueden elaborar un plan único para todas o parte de las empresas del grupo, negociado conforme a las reglas establecidas para los convenios colectivos de grupo. Caso de que este Plan supraempresarial no abarque a todas las empresas del grupo, las empresas no incluidas deberán de disponer de su propio Plan. Queda a la libre decisión de los negociadores, de mutuo acuerdo, decidir si prefieren negociar en el ámbito del grupo, o bien hacerlo en cada una de las empresas del mismo. Eso sí, nos estamos refiriendo a estructuras que responden a organizaciones que constituyen auténticos grupos de empresa, no a aquellos otros supuestos en los que el grupo es ficticio desde el punto de vista laboral, existiendo una sola empresa si bien jurídicamente integrada por una pluralidad de sociedades mercantiles. Cuando se trate de grupos ficticios en estos últimos términos, el Plan necesariamente deberá negociarse para el conjunto de las sociedades mercantiles.

 

El contenido y eficacia vinculante de los Planes de igualdad

Los Planes se construyen sobre cuatro pilares básicos de desarrollo sucesivo, debiendo estar presente el proceso negocial en todos ellos: 1) diagnóstico de situación consensuado; 2) determinación de los objetivos concretos a lo lograr en el período de vigencia de cada Plan; 3) sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de su aplicación; 4) nuevo proceso de negociación de la renovación de los planes, a partir de un diagnostico derivado de la precedente evaluación, teniendo presente que los Planes tendrán una duración máxima de 4 años. El Reglamento contiene una regulación minuciosa de todos los aspectos que permiten el efectivo desarrollo del proceso negocial: En concreto, se establece como contenido de dichos Planes, cuando menos los siguientes: a) determinación de las partes que los conciertan; b) ámbito personal, territorial y temporal; c) informe del diagnóstico de situación de la empresa y, en caso que lo sea para un grupo de empresa informe de diagnóstico de cada una de las empresas del grupo; d) resultados de la auditoría retributiva, así como su vigencia y periodicidad en los términos establecidos reglamentariamente; e) definición de objetivos cualitativos y cuantitativos del plan de igualdad; f) descripción de medidas concretas, plazo de ejecución y priorización de las mismas, así como diseño de indicadores que permitan determinar la evolución de cada medida; g) identificación de los medios y recursos, tanto materiales como humanos, necesarios para la implantación, seguimiento y evaluación de cada una de las medidas y objetivos; h) calendario de actuaciones para la implantación, seguimiento y evaluación de las medidas del plan de igualdad; i) sistema de seguimiento, evaluación y revisión periódica; j) composición y funcionamiento de la comisión u órgano paritario encargado del seguimiento, evaluación y revisión periódica de los Planes de igualdad; k) procedimiento de modificación, incluido el procedimiento para solventar las posibles discrepancias que pudieran surgir en la aplicación, seguimiento, evaluación o revisión, en tanto que la normativa legal o convencional no obligue a su adecuación (art. 8.2 RDPI).

A este contenido se le otorga tal importancia, que a lo pactado en los Planes de igualdad y, en general, a las medidas convencionales en materia de igualdad entre mujeres y hombres, se les equipara en cuanto a su eficacia vinculante a la propia de los convenios colectivos. Incluso esta obligatoriedad de cumplimiento se refuerza desde dos específicas perspectivas. De un lado, que en caso de que las circunstancias económicas o empresariales de la empresa obliguen a la misma a inaplicar lo pactado en el convenio aplicable ello no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa (art. 82.3 p. 6 ET). La norma prevé esta regla sistemáticamente cuando se refiere en concreto a la inaplicación acordada entre las partes en la fase inicial del período de consultas; sin embargo, carece de toda lógica que esa prohibición sólo rija para la inaplicación por esta vía, debiendo entenderse conforme a una correcta interpretación finalista que ello afecta a cualquier proceso de inaplicación, sea cual sea la fase en la que se decida la misma. De otro lado, la preferencia aplicativa del convenio de empresa, establecida con carácter general (art. 84.2 ET), no rige respecto de las medidas establecidas en los convenios sectoriales dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, pues a estos efectos la negociación de ámbito empresarial se rige por el principio de complementariedad (art. 85.2 ET).

En resumidas cuentas, al final puede deducirse que el legislador sitúa en primer lugarcomo objetivo principal la adopción de medidas de igualdad entre mujeres y hombre en las empresas a través de la elaboración, establecimiento e implementación del Plan de igualdad, sin perjuicio de que prefiera y fomente que ello se lleve a la práctica a través de la negociación colectiva y la participación activa de los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo entre las partes, pues, prima la existencia del Plan de igualdad.

El reforzamiento del deber de negociación y el mantenimiento en todo caso del deber de existencia del Plan de igualdad

La importancia atribuida por el legislador a estos Planes es de máximo nivel, si se tiene en cuenta que nuestro modelo de negociación colectiva parte del principio de la libertad de pactos, de modo que los negociadores son libres de decidir sobre las materias que negocian y aquellas que optan por no incorporar a los contenidos de los acuerdos y convenios colectivos (art. 85.1 ET). Frente a este principio de libertad de pacto, los Planes de Igualdad se presentan como esta la única materia que legalmente se impone como de obligada negociación. Frente a ello, en materia de Planes de igualdad, el legislador establece un auténtico deber de negociación, aunque no llegue estrictamente a tener el carácter de deber de pactar. Se trata de un deber de negociación que se ha reforzado por la jurisprudencia, en la medida en que se ha llegado a anular un plan de igualdad elaborado y aprobado unilateralmente por la empresa, considerando que la empresa no ha cumplido con su deber de negociación de buena fe, conducta que se valora como lesiva de la libertad sindical, con imposición de una sanción económica por daños y perjuicios (STS 13 de septiembre de 2018, rec. 213/2017, ECLI:ES:TS:2018:3231). Incluso alguna sentencia en términos de ‘obiter dicta’, aunque a nuestro juicio sin el debido fundamento, llega a afirmar que no se permite en ningún caso la elaboración unilateral de un Plan de igualdad a pesar de que no se haya logrado acuerdo tras una negociación correcta ( STS 26 de enero de 2021, rec. 50/2020, ECLI:ES:TS:2021:350).

A pesar de ello, debe tenerse en cuenta que legalmente no se descarta el escenario de que desarrollado un proceso negocial, con cumplimiento del deber de negociar establecido, no se alcance un acuerdo. Y, además, de no alcanzarse dicho acuerdo, se acepta que el Plan se pueda elaborar unilateralmente por el empleador. Así la Ley de igualdad prevé que “Las empresas deberán adoptar medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales” (art. 45). Esa coletilla “en su caso” constituye una aceptación implícita del deber de negociar, pero no de acordar. El propio Reglamento último de 2020 se refiere al deber de las partes de negociar “con vistas a la consecución de un acuerdo”, pero del mismo modo de manera implícita acepta que pudiera no lograrse el acuerdo (art. 5.6 RD 901/2020). Más aún, se prevé que, en caso de desacuerdo, la comisión negociadora “podrá” acudir a los procedimientos de mediación y arbitraje de los procedimientos autónomos de resolución de conflictos, si bien no se impone como obligatorio acudir a los mismos, sin por ello eximir a la empresa del deber de elaborar el Plan de igualdad (art. 5.6 RD 901/2020). Finalmente, respecto del Registro de los Planes de igualdad, expresamente se establece que serán objeto de inscripción obligatoria en el registro público los Planes de igualdad “cualquiera que sea su origen o naturaleza” y “hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes” (art. 11.1 RD 901/2020).

 

Los sujetos negociadores en las empresas sin representación

Con carácter general, para la determinación de los sujetos legitimados para negociar los Planes de igualdad se establece expresamente que rigen las reglas generales a efectos de composición de las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de empresa (art. 5.1 RD 901/2020). Así lo ha expresado de forma reiterada el Tribunal Supremo (

SSTS 11 de marzo de 2014, rec. 77/2013, ECLI:ES:TS:2014:1152; 9 de mayo de 2017, rec. 85/2016, ECLI:ES:TS:2017:2092; 14 de febrero de 2017, rec. 104/2016, ECLI:ES:TS:2017:815), considerando contrario a derecho negociar con una comisión 'ad hoc' cuando en la empresa existen representantes legales conforme a las reglas del Estatuto de los Trabajadores (STS 26 de enero de 2021, rec. 50/2020, ECLI:ES:TS:2021:350). Ello impide excluir de la negociación a un sindicato que goza de la correspondiente legitimación cuando la comisión se integra por representaciones sindicales (STS 11 de marzo de 2014, rec. 77/2013, ECLI:ES:TS:2014:1152).

En todo caso, uno de los elementos más significativos desde la perspectiva del modelo negocial se presenta en la toma en consideración de que la obligación de negociación de los Planes en las empresas de pequeñas dimensiones podría incumplirse en aquellas organizaciones que no tienen representantes de los trabajadores con legitimación para constituir la comisión negociadora, conforme a las reglas establecidas con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores (art. 87 ET), teniendo en cuenta que estas son las reglas que rigen de principio a los efectos de conformación de la comisión negociadora. A tal efecto, el nuevo Reglamento establece reglas especiales y novedosas de atribución de legitimación negocial de los integrantes del banco social en esta negociación, allí donde no puedan funcionar las reglas del Estatuto de los Trabajadores, de modo que con ello se pueda dar cumplimiento al mandato legal de pactar Planes de Igualdad en las pequeñas empresas. En concreto lo que se prevé para empresas sin representación de los trabajadores es que la comisión negociadora, que contará con un máximo de 6 miembros y respetando el principio de proporcionalidad, se encontrará integrada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. En todo caso, la comisión sindical quedará válidamente constituida por aquella organización u organizaciones que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días. Si existen centros de trabajo con la representación legal y otros sin ella, la parte social de la comisión estará integrada, por un lado, por los representantes legitimados conforme a las reglas generales y, por otro lado, por la comisión sindical antes referida en representación de quienes no cuenten con la legitimación general. En este caso la comisión negociadora se compondrá de un máximo de trece miembros por cada una de las partes (art. 5.3 RD). La introducción de estas reglas de legitimación negocial en el proceso de concertación social provocó cierta discusión, por cuanto que se introducía una novedad por vía reglamentaria respecto de un régimen general regulado por Ley. Sin embargo, con pleno acierto, el Dictamen del Consejo de Estado respecto del borrador del Real Decreto lo avaló como correcto, en la medida en que interpretó que en esta materia no se impone una estricta reserva de ley (Dictamen núm. 516/2020, de 17 de septiembre de 2020, BOE 14 de octubre). 

Composición equilibrada por razón de género

Otro dato digno de resaltar se encuentra en la previsión de que deberá promoverse la composición equilibrada entre mujeres y hombres de cada una de ambas partes de la comisión negociadora, así como que sus integrantes tengan formación o experiencia en materia de igualdad en el ámbito laboral. Esta regla de composición equilibrada se contempla tanto respecto de las comisiones negociadoras (art. 5.4 RD), como de las comisiones paritarias que asuman la sucesiva labor de interpretación y aplicación del Plan de igualdad (art. 9.5 RD). Aparentemente esta previsión puede pasar inadvertida, ya que se trata ya casi de un principio general asentado para todos los ámbitos de actuación, especialmente a partir de la puesta en práctica de la Ley de Igualdad. Sin embargo, resulta llamativo que hasta el presente ninguna norma laboral haya establecido nada al respecto, ni por lo que se refiere a la composición de los comités de empresa y delegados de personal, ni en relación con los integrantes de las comisiones negociadoras de los convenios colectivos. Sería deseable que esta regla de composición equilibrada progresivamente se vaya generalizando para el conjunto de los procesos negociales.

 

Vinculación de los trabajadores puestos a disposición por ETT

De manera expresa se establece que los Planes de igualdad de la empresa usuaria serán de aplicación también a quienes hayan sido puestos a las mismas por parte de una empresa de trabajo temporal (art. 10.2 RD), con vistas a garantizar el principio de igualdad de condiciones respecto de los trabajadores de la propia empresa usuaria (Art. 11.1 LETT), elevando de este modo a rango legal el criterio interpretativo formulado por el Tribunal Supremo (SSTS de 13 de noviembre de 2019, rec. 75/2018, ECLI:ES:TS:2019:3703; 6 de febrero de 2020, rec. 3801, ECLI:ES:TS:2020:338).

 

Vigencia y renovación de los Planes de Igualdad

La regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores, concede plena libertad a los negociadores para determinar la vigencia de los convenios colectivos, por tanto, sin contemplar ni duración mínima ni máxima de los mismos (art. 86.1 ET). Sin embargo, en esta materia, se pretende evitar una duración muy prolongada y, por ende, incentivar los procesos de renovación y actualización de los mismos, a resultas de los resultados que produzca su puesta en práctica y nuevos diagnósticos que determinen el establecimiento de nuevos objetivos y nuevos métodos para lograrlos. De este modo, se prevé que los Planes no podrán tener una duración superior a los cuatro años.

Sin embargo, donde se observa una cierta laguna es la ausencia de previsión de una regla expresa respecto de la superación de la duración máximo y, en su caso del juego de las reglas relativas a la ultraactividad del convenio colectivo. Si realmente se desea imponer la renovación periódica del Plan, se debería haber contemplado expresamente un mecanismo para lograrlo. Desde luego, a falta de reglas propias al efecto, rigen las generales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores. Recordar a estos efectos, que la normativa legal sobre negociación colectiva remite igualmente a los textos de los convenios las reglas sobre prórroga, denuncia y ultraactividadad de los convenios colectivos, estableciendo reglas de aplicación subsidiaria en ausencia de previsión específica en el propio convenio colectivo.

Conviene, no obstante, destacar que la regla específica de los Planes relativa al tope de vigencia en los cuatro años entra parcialmente en contradicción con la regla general relativa a la prórroga año tras año en la hipótesis de que no se denuncie el convenio colectivo (art. 86.2 ET). Del mismo modo, la posibilidad de que el convenio colectivo establezca una regla de ultraactividad indefinida (art. 86.3 ET), que en la práctica suponga prolongación de los Planes por encima de los cuatro años, puede provocar igualmente una contradicción entre ambas previsiones legales. Por ejemplo, alguna resolución reciente acepta la licitud de establecer en un concreto Plan un período de ultraactividad prolongado, pero advirtiendo que ello lo estima lícito porque ello se pacto con anterioridad al Reglamento de 2020 (SAN 15 de diciembre de 2020, rec. 183/2020, ECLI:ES:AN:2020:3601). Finalmente, la ausencia de regla convencional de efectos de la denuncia y su ultraactividad durante sólo doce meses, aunque no llegue a provocar la superación de los cuatro años (art. 86.3 in fine ET), sí que puede desencadenar un vacío regulativo en la medida en que en la generalidad de los supuestos no existirá convenio colectivo de ámbito superior que cubra dicho vacío.

A la postre, ha de tenerse presente que toda la normativa, al margen de la consecución de un acuerdo entre las partes, obliga a las empresas a tener un Plan de igualdad y, podríamos incluso deducir a estos efectos, a renovar el contenido de los Planes de igualdad periódicamente, cuando menos cada cuatro años. 

Más aún, donde la norma reglamentaria es especialmente exigente es en el establecimiento de una serie de supuestos en los que se impone como obligatoria la revisión de los planes de igualdad: “a) cuando deba hacerse como consecuencia de los resultados del seguimiento y evaluación previstos reglamentariamente; b) cuando se ponga de manifiesto su falta de adecuación a los requisitos legales y reglamentarios o su insuficiencia como resultado de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ; c) en los supuestos de fusión, absorción, transmisión o modificación del estatus jurídico de la empresa; d) ante cualquier incidencia que modifique de manera sustancial la plantilla de la empresa, sus métodos de trabajo, organización o sistemas retributivos, incluidas las inaplicaciones de convenio y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o las situaciones analizadas en el diagnóstico de situación que haya servido de base para su elaboración; e) cuando una resolución judicial condene a la empresa por discriminación directa o indirecta por razón de sexo o cuando determine la falta de adecuación del plan de igualdad a los requisitos legales o reglamentarios (art. 9.2 Real Decreto 901/2020).

EL DEBER DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO PARA LOS TRABAJADORES EN ERTES BONIFICADOS: UNA REGULACIÓN DE COMPLEJA INTERPRETACIÓN

 

Una regla orientada al mantenimiento del empleo

Desde el inicio de la regulación de los ERTES con motivo de la pandemia se estableció una confusa regla por medio de la cual se imponía un deber empresarial de mantenimiento de empleo durante seis meses desde el inicio de la reanudación de la actividad: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad” (disp. adic. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en parte clarificada por la disp. adic. 14ª Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y por la disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo; ampliada en su vigencia por el art. 6 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio; por el art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre y por el art. 3.4 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).

 Más allá de las dudas de interpretación de su alcance, en la voluntad del legislador constituye una de las típicas reglas orientadas a lograr la eficacia material del objetivo final de mantenimiento de empleo, de modo que la desafectación de los trabajadores no provoque sucesivas extinciones contractuales; en otros términos, el objetivo de que se logre la efectiva reincorporación al trabajo plena y con ciertas garantías de estabilidad en el tiempo de los trabajadores cuyos contratos fueron sometidos a un ERTE durante la pandemia.

Sin embargo, no cabe la menor duda de que el efectivo cumplimiento de este deber y, con el mismo, del logro del objetivo final, dependerá esencialmente del modo en el que se logre la superación de la crisis económica provocada por las medidas dirigidas a atajar la propagación del virus. Dicho a la inversa, dependerá en menor medida de la precisión técnica de la norma y del carácter más o menos compulsivo de este deber de mantenimiento del empleo durante seis meses.

Eso sí, la eficacia de la norma también depende del carácter más o menos compulsivo de este deber de mantenimiento del empleo, de los efectos de su incumplimiento, así como  del grado de claridad de la normativa que lo establece. Y, precisamente, constituye la regla donde, cuando menos en su primera redacción, contenía mayores dosis de inseguridad jurídica, desde los diversos elementos que conforman el mandato legal, desde su presupuesto de hecho subjetivo y objetivo, de su régimen de cómputo del período, hasta los efectos derivados de su posible incumplimiento.

 

Un deber legal presentado erróneamente como “compromiso”

Para empezar, constituye a nuestro juicio un eufemismo calificar de “compromiso” lo que constituye en sentido estricto como un “deber” legal. No es la primera ocasión en la que un texto legal utiliza este tipo de fórmulas, baste recordar el “compromiso de actividad” de los beneficiarios de la prestación por desempleo (art. 300 Ley General de la Seguridad Social). Sin embargo, no cabe la menor duda de que calificar esas obligaciones como “compromisos” no resulta correcto desde el punto de vista de la técnica jurídica. Los compromisos en derecho sólo se asumen por vía contractual, mientras que en este caso se trata de una obligación impuesta desde la norma y no resultado de un pacto entre un ciudadano y el poder público, inconcebible dentro de un Estado de Derecho. En el fondo lo que hace la norma, muy razonablemente, es exigir una contrapartida, a la obtención indirecta de fondos públicos vía exoneración, total o parcial, de cotizaciones sociales que se exigen a la empresa por la legislación ordinaria ante medidas de suspensión del contrato de trabajo. Esa es la lógica de la norma, que por ello necesariamente se articula por vía de un estricto deber legal.

 

Empresas y ERTES afectados por el deber de mantenimiento del empleo

En todo caso, la lectura sistemática, finalista y contextual de la norma en su redacción original nos acaba ayudando a deducir de la norma lo que no llega a decir expresamente. Así, con esa lógica acaba decantándose que este deber sólo cabía referirlo inicialmente a las empresas que se hayan acogido a ERTEs por fuerza mayor, porque eran las únicas beneficiarias de las bonificaciones. Posteriormente, cuando  la reducción en las cotizaciones se extiende también a algunos ERTEs ordinarios, el deber de mantenimiento del empleo se extiende también a estos otros. Así, lo acabó aclarando el legislador en el Real Decreto-ley de la desescalada y de prórrogas sucesivas. De este modo, a partir de julio de 2020, se entiende que el deber de mantenimiento del empleo también afecta a los ERTEs ordinarios por causa Covid, en la medida en que los mismos también se pueden beneficiar de las exoneraciones o reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social (art. 6.1 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio).

En sentido contrario, requisito legal es que se trate de empresas que se sometan a un ERTE COVID (sea por fuerza mayor u ordinario), solicitando la exoneración o reducción de cotizaciones. Por tanto, no se encontrarán vinculadas al deber de mantenimiento de empleo cuando se trate de empresas que no se someten a un ERTE, o bien que, poniendo en marcha un ERTE Covid, no solicitan el beneficio legal respecto de las cotizaciones sociales.

Con esta lógica, ha de entenderse que tampoco les afectará el deber de mantenimiento de empleo en el caso de empresas que tramiten un ERTE por motivos económicos o empresariales diversos a los que permiten un ERTE covid.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, incluso obteniéndose ese trato favorable a la reducción de las cotizaciones sociales, se excluye del deber de mantenimiento del empleo respecto de aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos contemplados en la Ley Concursal. La norma apelaba al art. 5.2 de la entonces vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, que ahora habría que entender referido al vigente texto refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo).

A pesar de ello, la norma también introdujo cuando menos una regla de indudable oscuridad y más que discutible desde el punto de vista de su respeto a la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad: “Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Para empezar la volatilidad o estacionalidad en el empleo no se encuentra perfilada objetivamente a qué tipo de sectores o empresas afecta; además, dicha volatilidad o estacionalidad no es la única situación que puede provocar una a modo de exoneración del deber, pues abarca genéricamente a cualquier otro sector o empresa en atención a unas presuntas características “específicas” de los mismos, pero sin indicarse en modo alguno a qué tipo de características se refiere el precepto; por último, el desconcierto total se produce cuando se apela a la valoración de “la normativa laboral aplicable”, resultando, a nuestro modesto entender, de imposible identificación a qué normativa laboral se refiere el precepto. En definitiva, a nuestro juicio, la única forma de superar la elevada inseguridad jurídica de la previsión legal y, sobre todo, los riesgos de actuación arbitraria por parte de la Administración Pública sería que vía disposición reglamentaria sucesiva se precisen cuáles son los concretos sectores y tipos de empresas excluidos de este deber de mantenimiento del empleo por justificadas circunstancias objetivas. No obstante, la inseguridad persiste cuando transcurrido más de medio año desde la aprobación de dicha disposición no disponemos de norma reglamentaria que lo aclare, lo que deja en manos de la Tesorería General de la Seguridad Social una cuasi plena discrecionalidad en la exigencia o exclusión del deber mantenimiento del empleo, con riesgo incluso de contradicción con la expresa interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).

 

Extinciones y trabajadores sobre las que incide el deber de mantenimiento del empleo

Del mismo modo, inicialmente tampoco se precisaba a qué tipo de extinciones contractuales abarcaba el deber de mantenimiento del empleo y en cuáles no. Sucesivamente, de nuevo a través del Real Decreto-ley de la desescalada, se han precisado los concretos casos afectados y no afectados por dicho deber: “Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”. La redacción igualmente lleva a interpretar, en sentido contrario, que no se incumple el deber de mantenimiento de empleo cuando el despido afecta a trabajadores de la empresa que no estaban incluidos dentro del ERTE, es decir, aquellos que continuaban prestando servicios a todos los efectos con idéntica jornada de trabajo. Es cierto que ello podría desembocar en algún tipo de medidas de carácter fraudulento, en la medida en que se podrían desafectar trabajadores de un ERTE al mismo tiempo que de manera simultánea se despiden otros que estaban en activo y cotizando plenamente; no obstante, estos supuestos pueden quedar afectados por la declaración de injustificados de tales despidos como indicaremos al final.

También aclara el precepto que “no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo).

Efectuando una lectura comparada entre la lista precedente y las causas de extinción contractual previstas en el Estatuto de los Trabajadores (art. 49 ET), cabe deducir cuáles serían los supuestos para los que rige el deber de mantenimiento del empleo. Tal deber se extiende a la extinción por mutuo acuerdo de las partes, la jubilación, incapacidad o muerte del empresarial, la resolución por iniciativa justificada del trabajador, el despido objetivo por sus diferentes causas, el despido colectivo, el despido disciplinario improcedente y nulo. A mi juicio no daría lugar a considerarse como incumplimiento el despido improcedente o nulo, cuando el empleador procede a la reincorporación del trabajador, en la medida en que finalmente se mantiene el empleo y no se materializa extinción contractual alguna. Incluso, sería lícito y no contradiría el deber de mantenimiento del empleo acudir a un despido por causas económicas de todo punto ajenas a la causa Covid y que, por tanto, no habrían permitido un ERTE por tal causa.

Respecto de los contratos de trabajo temporales, hubiera sido deseable haber elevado a rango legal el criterio interpretativo expresado por la Dirección General de Trabajo al respecto, en el sentido de que si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET. Añadiéndose, sobre todo, en particular que este podría ser el caso de un contrato de interinidad por sustitución, o un contrato de relevo por cumplimiento de la edad de jubilación, no así de un contrato de interinidad por cobertura de vacante, o el contrato de relevo en el caso de jubilación parcial diferida, o el de cualquier otro contrato temporal en donde la causa de extinción sea la mera expiración del plazo (Oficio de 7 de abril de 2020, DGT-SGON-863CRA).

 

El cómputo de los seis meses de obligado mantenimiento del empleo

Más difícil era adivinar el juego del cómputo de los seis meses, especialmente en el inicio del cómputo, que en sede teórica permitiría tres alternativas interpretativas: se inicia a partir del instante en el que se reinicia la actividad con el primer trabajador que se reincorpora, se inicia cuando se procede a la reincorporación del último de los trabajadores provocando el cierre del ERTE para esa empresa, o bien rige un cómputo diferenciado para cada trabajador en función del momento en el que cada uno de ellos se va reincorporando. A nuestro juicio, la primera de las tesis pudiera tener mayor apoyo argumental y ser la más coherente. El propio legislador acabó decantándose por esta tesis a través del ya mencionado Real Decreto-ley de la desescalada: “durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Incluso un Real Decreto-ley posterior estableció una regla específica para los ERTEs que se iniciasen a partir de finales de junio de 2020: “Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley” (art. 6.2 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio).

 

Los efectos del incumplimiento del deber de mantenimiento del empleo

También presentaba cierta oscuridad en su inicio el efecto del incumplimiento parcial del deber de mantenimiento del empleo, en el sentido de qué sucede cuando se reincorporan algunos trabajadores, pero otros pierden su empleo a resultas de posibles despidos. Sin embargo, ello vino a aclararse por el Real Decreto-ley de la desescalada, conforme al cual es claro que el efecto que produce dicho incumplimiento es la necesidad de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Al establecer el mandato del reintegro de la “totalidad” del importe, puede interpretarse que se rompe la regla habitual de devolución relacionada con el concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento. Dicho de otro modo, no respetar el deber de mantenimiento del empleo obliga al reintegro de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los trabajadores acogidos al ERTE. Tal criterio ha venido a ser ratificado posteriormente tanto por parte de la Dirección General de Trabajo como de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atendiendo a la diferente redacción respecto de otras normas que preveían sólo la devolución de la parte correspondiente al trabajador respecto del que se incumple, del carácter excepcional de la medida, de que no se trata de una sanción, que la medida debe ser proporcional al objetivo que se persigue, así como que no puede perderse de vista el objetivo buscado (Nota informativa de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2020).

En todo caso, es posible que el debate no se encuentre zanjado en torno a que dicho criterio interpretativo acabe convirtiéndose en definitivo, en la medida en que los Tribunales tengan que entrar a pronunciarse sobre este particular. Dicho pronunciamiento debería clarificar cuando menos dos aspectos: de un lado, si realmente no nos encontramos ante un efecto de un incumplimiento empresarial que quepa considerar como una sanción administrativa; de otro lado, si el principio de proporcionalidad debe ponderarse en atención al objetivo que se persigue o en atención al alcance o intensidad del incumplimiento en el que se ha incurrido.

En sentido contrario, centrándose en el reintegro de prestaciones el efecto del incumplimiento, del mismo no deriva otros efectos jurídicos sancionatorio. Por ejemplo, ello no se contempla tipificado como infracción administrativa que pueda dar lugar a la correspondiente sanción por aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social. Diferente será lo que se dirá inmediatamente a continuación.

  

Conexión y autonomía con el carácter injustificado del despido por COVID

Finalmente, conviene aclarar que en paralelo al deber de mantenimiento del empleo se ha considerado como injustificada cualquier extinción del contrato de trabajo intentándose amparar en las causas de suspensión por Covid que permiten adoptar la medida de suspensión contractual a través de los ERTEs (art. 2 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo), medida extendida en estos momentos en su vigencia hasta finales de mayo del presente año 2021 (art. 3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).

Una y otra regla atienden a las misma finalidad de evitar que se produzca pérdida de empleo a resultas del escenario Covid. Más aún, se trata de medidas complementarias que en las más de las ocasiones son acumulativas. No obstante, también es cierto que una y otra regla presentan cierta autonomía entre ellas, y juegan en planos diferenciados tanto desde el punto de vista del supuesto de hecho que desencadena la aplicación de la medida, como de la naturaleza del efecto jurídico de la conducta indebida.

Lo anterior determina que se puedan presentar casos en los que sea de aplicación el carácter injustificado del despido, aunque no concurra el deber de mantenimiento del empleo, y viceversa.

Para explicarlo mejor, debe tenerse en cuenta que cada uno de los incumplimientos tiene una naturaleza jurídica diversa: el incumplimiento del deber de mantenimiento del empleo se refiere a un incumplimiento administrativo que comporta la necesidad de la devolución de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social disfrutadas, mientras que el despido injustificado se sitúa en el terreno del incumplimiento contractual que conduce a la declaración como improcedente del despido con las consecuencias previstas a tal efecto por parte del Estatuto de los Trabajadores.

En estos términos, en ciertas ocasiones puede no imponerse el deber de mantenimiento del empleo o haber transcurrido los seis meses para los que se extiende este deber, pero no quedar justificado el despido por intentar basarse en una causa que podría permitir canalizar la dificultad de empleo a través de un ERTE Covid. Por ejemplo, el empleador no tiene obligación del mantenimiento del empleo de un trabajador que nunca se ha integrado en un ERTE por causa Covid, pero eso no le permite despedir justificadamente por razones de dificultad empresarial derivada de causa Covid. O bien puede tratarse de una empresa con riesgo de declaración de concurso a la que no se le aplica el deber de mantenimiento del empleo, pero la misma no podría despedir por causa COVID, aunque sí lo pudiera hacer por causa diferente relacionada con la situación económica de la empresa. Y, a la inversa, puede que por causas empresariales ajenas al COVID se puede despedir procedentemente, sin perjuicio de que se incumpla el deber de mantenimiento del empleo (SJS Barcelona núm. 59/2021, de 5 de febrero de 2021); o bien que a finales de mayo de 2021 puede haber decaído la vigencia de la declaración como no justificado del despido y, sin embargo, no haber transcurrido aún los seis meses de obligado mantenimiento del empleo.