TRABAJO DIGITAL, UNA NUEVA TAREA PARA EL DIÁLOGO SOCIAL: EUROPA Y ESPAÑA

1.- Necesarias precisiones terminológicas

Tanto el trabajo digital como el diálogo social constituyen realidades sobradamente conocidas y estudiadas por parte de la doctrina jurídico-laboral en el conjunto de los Estados miembros de la Unión Europea, con una ya muy amplia literatura respecto de ambos fenómenos.

Sin embargo, también es cierto, que ambas expresiones se suelen utilizar de manera ambigua para referirnos a aspectos diferentes, en unos casos en una lectura muy limitada de estos términos, en otros casos de manera muy genérica.

Por ello, aunque sea muy brevemente, conviene efectuar algunas aclaraciones del sentido y alcance que se le pretende dar en esta intervención tanto al trabajo digital como al diálogo social.

 

1.1. Trabajo digital

Por lo que se refiere al trabajo digital se aprecia una cierta tendencia a relacionarlo con cierto tipo de actividades profesionales que, por su impacto mediático o político, han concentrado la atención principal de la academia, a pesar de que probablemente no constituyan nada más que la parte visible del iceberg de las transformaciones tecnológicas que se están produciendo en el ámbito de las relaciones laborales. Incluso es previsible que estas manifestaciones, con el paso del tiempo, no constituyan las más emblemáticas y significativas del trabajo digital. En concreto, trabajo digital en muchas ocasiones viene a identificarse con trabajo a través de plataformas digitales, acudiéndose al trabajo de los llamados riders como la manifestación más típica de los efectos laborales del trabajo de plataformas. Ello probablemente encuentre su justificación en la doble circunstancia de que, de un lado, se trata de un segmento de trabajadores que están experimentando un intenso deterioro de sus condiciones laborales, al extremo de que hay fuertes presiones para excluirlos del ámbito de tutela propio de la legislación laboral, al tiempo que su visibilidad en la vía pública los hace especialmente perceptibles por la opinión pública.

Sin embargo, debe destacarse desde el inicio que la digitalización del trabajo va más allá de los distribuidores de mercancías a través de plataformas, que son muchos más los trabajadores que efectúan sus trabajos a través de plataformas digitales, si bien muchos de ellos sufran de una notable invisibilidad, e incluso cabe afirmar que la irrupción de la digitalización en las relaciones laborales va más allá de las plataformas digitales propiamente dichas, al extremo de que se puede afirmar que hoy en día la inmensa mayoría de la población ocupada, con mayor o menor intensidad, ha visto alteradas sus formas de trabajar a resultas de la universalización de las tecnologías digitales.

Por todo ello, hablar hoy en día de trabajo digital, es hablar de realidades muy diversas y ampliamente extendidas en las relaciones laborales del conjunto de Europa.

 

1.2. Diálogo social

La expresión diálogo social presenta a estas alturas una larga trayectoria de varias décadas entre nosotros, especialmente impulsada por la voluntad de las instituciones europeas de impulsar desde casi medio siglo el protagonismo de las organizaciones sindicales y empresariales en el desarrollo de la política social europea y, más en general, de la construcción del proyecto europeo.

Eso sí, una cierta consciente ambigüedad por parte de los impulsores de este protagonismo de los interlocutores sociales respecto del modo de desarrollarse esta intervención ha conducido a una correlativa imprecisión respecto de los contornos conceptuales del fenómeno. Posiblemente es una ambigüedad útil, porque le ha otorgado al diálogo social informalidad y capacidad de adaptación a las circunstancias del momento, de modo que ha primado la voluntad de que este protagonismo se desarrolle y que lo haga de manera no encorsetada. Eso sí, también ha provocado dificultad para aprehender el fenómeno, conocer sobre todo sus elementos caracterizadores desde el punto de vista jurídico.

A la vista de ello, también resulta necesario, ofrecer unos breves apuntes descriptivos de la realidad a la que nos queremos referir, para identificar el contenido de nuestra intervención.

En primer lugar, aunque sea instrumentalmente, debe entenderse que la negociación colectiva no forma parte de la noción estricta de diálogo social, al menos que no va a formar parte de mi intervención. De este modo, frente a la “negociación colectiva” como proceso de interlocución estrictamente bilateral entre las organizaciones sindicales y empresariales, en el caso del “diálogo social” nos vamos a centrar en el proceso de interlocución trilateral entre el poder público (de ordinario, el poder ejecutivo estatal) y los interlocutores sociales.

En segundo lugar, lo identificativo del diálogo social es que el mismo consista en un “proceso” de intercambio de posiciones y de defensa de los respectivos intereses defendidos por cada uno de los interlocutores, que arranca de intercambio de información, sigue por un diagnóstico de la situación, valoración de las posiciones mutuas e intenta desembocar en un acercamiento de posiciones. Dicho de forma más concreta, el diálogo social en muchas ocasiones, pero no siempre, intenta convertirse en una interlocución entre actores públicos y privados con vistas a lograr un acuerdo. Cuando así sucede, cuando se trata de un diálogo social con vistas al logro de un acuerdo, hablamos en concreto de “concertación social” como la manifestación más típica del diálogo social. En sentido contrario, finalmente, diálogo social, puede no desembocar necesariamente en el logro de un “acuerdo” entre las partes; puede suceder que así ocurra, pero no puede considerarse un fracaso del proceso de diálogo social que este no desemboque en un acuerdo ni siquiera que las partes no lo hayan pretendido en ningún momento desde sus inicios.

En tercer lugar, ese diálogo social, al tener como uno de sus protagonistas más destacados al poder público, tiende a presentarse como una fase previa a la adaptación de ciertas decisiones por parte del poder público. De este modo, se trata de un procedimiento a través del cual el poder público recibe un input de la sociedad, a través de los interlocutores sociales, respecto del ejercicio de sus competencias como tal poder público, llegando pues en situaciones límites a compartir con los interlocutores sociales su proceso decisional. En estos términos, por lo que se refiere a su contenido, el diálogo social puede afectar tanto a medidas de carácter normativo como de diseño de políticas públicas.

En cuarto lugar, cuando hablamos de diálogo social nos estamos refiriendo en concreto a un proceso de interlocución que se produce en el ámbito de las relaciones laborales. Dicho en sentido contrario, pueden producirse fenómenos similares en ámbitos diversos de la actuación de los poderes públicos, especialmente en el terreno de diversas políticas económicas y sociales, pero cuando hablamos en el sentido estricto del término de “diálogo social” nos estamos refiriendo en concreto al proceso de interlocución que afecta al diseño y gestión de las relaciones laborales.

 

2.- El fundamento del diálogo social en el ámbito del trabajo digital

El diálogo social presenta valores positivos generales, que se materializan con especial interés respecto del trabajo digital.

Con carácter general y de forma resumida, el diálogo social refuerza la legitimación del poder público en su actuación respecto de las relaciones laborales, tiende a ofrecer soluciones más equilibrada en la respuesta frente al conflicto de interés en el mundo del trabajo, proporciona expectativas de mayor efectividad de las medidas adoptadas y, a la postre, tiene potencialidad de reducir las formas más intensas de conflictividad laboral.

Así, en primer lugar, el ejercicio de las competencias y funciones asignadas formalmente por cada ordenamiento al poder público, aunque reciban su respaldo legitimador del funcionamiento democrático de las instituciones, este respaldo se ve marcadamente reforzado cuando junto al mismo o además del mismo en el proceso decisional intervienen las organizaciones representativas de trabajadores y empresarios. Especialmente, cuando se aprecian ciertas crisis de legitimidad del sistema político, este se ve apuntalado a partir del reforzamiento que le proporciona el diálogo social.

En segundo lugar, por mucho que formalmente el poder público ostente facultades decisorias unilaterales tras el desarrollo de un proceso de diálogo social, éste no dejará de influir en términos prácticos sobre el contenido y alcance de las medidas legislativas o de políticas públicas que se adopten sucesivamente a las mismas. Aunque no lo sea en términos de vinculabilidad jurídica, en términos prácticos el poder público tendrá que adoptar las medidas evitando la confrontación directa y, con ello, buscará ciertos puntos de encuentro, lo que a la postre supondrá el establecimiento de puntos de equilibrios entre las posiciones de los interlocutores sociales.

En tercer lugar, en la medida en que el poder público se apoya en el desarrollo del diálogo social, puede encontrar mayores expectativas en que la efectividad y eficacia de lo acordado se pueda materializar en la práctica con mayor facilidad en la sucesiva implementación de las medidas adoptadas, de modo que reciba menores resistencias a su aplicación y mayor potencialidad de lograr los objetivos pretendidos con tales medidas.

Por último, el desarrollo del diálogo social no dejará de influir igualmente sobre las actitudes de los interlocutores sociales en sus reacciones frente a las medidas adoptadas por el poder público, lo cual puede repercutir en una menor conflictividad social en la fase aplicativa de las medidas. Este resultado, en modo alguno está garantizado, pero existe la tendencia a que así suceda.

Todas estas ventajas son predicables del diálogo social en materia de actuación por parte de los poderes públicos en relación con la digitalización del trabajo. Más aún, existen razones adicionales que pueden hacer especialmente aconsejable desplegar procesos de diálogo social en esta materia, previos a la adopción de las correspondientes medidas. En concreto señalaría lo siguiente: novedad de la materia, complejidad técnica, difícil efectividad de las medidas y necesaria colaboración posterior de la negociación colectiva.

En primer lugar, se trata de una materia que ha irrumpido todavía en tiempo reciente con fuerza y de manera generalizada sobre el conjunto de las relaciones económicas y sociales, aunque especialmente en el ámbito de las relaciones laborales. Para algunas materias se trata de regular ciertas instituciones o aspectos desde sus cimientos, por cuanto que no se trata de mera reforma de contenidos tradicionales del ordenamiento laboral, o bien por cuanto que se ha de actuar sobre tradicionales instituciones que han quedado desbordadas en sus esquemas a resultas de las transformaciones tecnológicas.

En segundo lugar, la actuación sobre la digitalización del trabajo requiere de un extenso conocimiento técnico del impacto que la misma está provocando sobre los tradicionales intereses contrapuestos entre los trabajadores y los empleadores. Se trata de un fenómeno de cambio tecnológico, cuya traslación al ámbito de la organización empresarial afecta a elementos clásicos de le relación laboral, que requiere no sólo de decisiones básicas relativas a la dualidad entre trabajo autónomo y trabajo subordinado, sino que incide en aspectos nucleares de la posición de las partes: asunción de los riesgos de la actividad empresarial, requerimientos de flexibilidad laboral, garantías de estabilidad en el empleo, reparto de costes empresariales y laborales, etc.

En tercer lugar, la implantación directa de los efectos de la digitalización sobre las formas de empleo por parte de las empresas está creando un determinado statu quo en las relaciones laborales, modelos ya asentados en las empresas en gran medida consolidados, que previsiblemente hace compleja la efectividad de medidas que se adopten, por cuanto que tendrán que implementarse a contracorriente. El hecho de que estas medidas se puedan adoptar, tras un proceso de diálogo social, incluso de acuerdo social con las organizaciones sindicales y empresariales, podría allanar el camino para una mayor efectividad y eficacia de las medidas legislativas que se adopten en este terreno.

Por último, importantes aspectos que refieren a la regulación del trabajo digital, en ciertos modelos europeos de relaciones laborales, no pueden desarrollarse con plenitud a través de la exclusiva intervención legal por parte de los poderes públicos. La diversidad de situaciones sectoriales, profesionales, así como de dimensiones de las empresas exige que la norma estatal sea de carácter general, no pudiendo entrar en detalles, que le deben corresponder a la sucesiva intervención por parte de la negociación colectiva. Prueba elocuente de ello es que muchas de las regulaciones que se están produciendo en este ámbito contienen reiteradas remisiones a la intervención sucesiva por parte de la negociación colectiva. En la medida en que existen evidentes puentes orgánicos y personales de conexión entre quienes son los protagonistas del diálogo social, de un lado, y de quienes actúen en los procesos de negociación de los convenios colectivos en la materia, el diálogo social puede funcionar a estos efectos tanto como una fase previa, como una fase propiciadora de la sucesiva intervención en esta materia por parte de la negociación colectiva.

 

3.- Los resultados y los proyectos de intervención en el ámbito europeo

La Unión Europea constituye un referente decisivo hoy en día para la evolución del ordenamiento laboral en el seno de los diversos Estados miembros, de modo que cada vez más se convierte en un factor indiscutible de dinamización de las reformas laborales nacionales, especialmente a resultas de la política de armonización de la Unión Europea a través de las correspondientes Directivas. Más aún, en clave de soft law, cierto tipo de documentos que emanan del Parlamento, Consejo o de la Comisión, que contienen meras recomendaciones a los Estados miembros, se constata en la práctica que tienen un impacto decisivo posterior sobre las políticas legislativas nacionales, convirtiéndose en un instrumento de reforzamiento de la legitimidad política de los Gobiernos nacionales para adoptar cierto tipo de medidas en la línea con lo recomendado por tales documentos.

Por tal motivo, no resulta de menor importancia mencionar lo que hasta el momento deriva de actuaciones en el ámbito europeo, lo que no constituye un mero prurito académico, sino que tiene una decisiva influencia y, en esa clave, procedemos a describirlo.

A tal efecto, como notas caracterizadoras más señaladas de esa intervención en el ámbito europeo, destacaría las siguientes: una intervención centrada en aspectos muy concretos sin una actuación de conjunto, una irregular canalización de estas intervenciones a través del diálogo social, así como la percepción de un cierto repliegue del desarrollo del diálogo social por parte de las instituciones europeas.

Veamos cada uno de estos aspectos por separado y con cierta concreción; eso sí, siempre desde la perspectiva del posible desarrollo del diálogo social respecto de cada una de las materias objeto de atención.

 

3.1. Una intervención parcializada

El primer elemento a destacar respecto de la intervención en el ámbito europeo respecto de los procesos de digitalización es que hasta el presente no se ha diseñado un programa de desarrollo de una política integral en materia de digitalización de las relaciones laborales. Dicho en sentido contrario, lo que se advierte son actuaciones respecto de elementos concretos derivados de la digitalización, que se consideran los más influyentes y los que requieren de mayor urgencia en la adopción de medidas desde el ámbito europeo.

Para hacernos pues una idea del contenido básico sobre el que se ha intervenido, o bien sobre el que se pretende intervenir en el inmediato futuro, podemos enumerarlo por separado. Eso sí, como quiera que mi intervención debe versar esencialmente sobre el desarrollo del diálogo social en relación con el trabajo digital, mi descripción va a ser necesariamente telegráfica y enfocada desde la perspectiva de lo que ha sucedido en estas materias respecto del diálogo social.

A tal efecto, como valoración de carácter general, cabe afirmar que las diversas intervenciones en las más de las ocasiones se han producido o se están produciendo por canales que no dan juego al diálogo social, cuando menos al diálogo social tal como lo hemos entendido en las precisiones terminológicas de arranque.

 

3.2. Protección de datos personales

Donde se puede detectar una mayor intervención legislativa a estos efectos es en relación con las garantías de tutela establecidas en materia de protección de datos personales, con vistas a amparar el espacio de privacidad de la ciudadanía. El referente normativo clave a estos efectos se encuentra en el Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Se trata de una regulación muy completa sobre esta materia, que incorpora también la tutela de la protección de datos en el ámbito de las relaciones laborales, tanto por lo que se refiere a la gestión de datos laborales como a criterios de selección por parte del empleador en el ejercicio de sus poderes contractuales, organizativos y de control, tanto en el momento de la celebración del contrato como de su ejecución, incluidas las hipótesis de decisiones automatizadas a resultas de la digitalización de procesos decisionales que pueden llegar a alcanzar la incorporación a los mismos de la inteligencia artificial.

Por lo que se refiere a los procesos de diálogo social, los mismos inicialmente se encuentran ajenos en lo que afecta a esta normativa, tanto por lo que respecta al modo como se ha elaborado el Reglamento de la Unión Europea, como respecto de su implementación en el ámbito interno de los respectivos Estados miembros.

En lo que se refiere al proceso de elaboración del Reglamento, deben tenerse en cuenta dos elementos condicionantes, que han provocado que el mismo se haya producido extramuros del diálogo social. De un lado, ha de tenerse en cuenta que se trata de una norma con rango de Reglamento, que, como tal, en ningún caso se somete a los procesos de doble consulta previstos en el Tratado de Funcionamiento para la armonización de la legislación laboral, en la medida en que estos procesos de doble consulta quedan restringidos a la elaboración de directivas. De otro lado, ha de tenerse presente que por su contenido se trata de una normativa de carácter transversal e integral en materia de protección de datos, lo que comporta que, en sentido negativo, no sea una norma exclusivamente de carácter laboral, que es donde juega habitualmente el proceso de diálogo social. Como hemos indicado previamente, en su contenido hay reglas que indudablemente afectan al ámbito de las relaciones laborales, pero el título competencial conforme al cual intervienen las instituciones europeas no es en modo alguno la política social europea.

En concreto, la norma de referencia sobre la que se basa la aprobación del presente Reglamento es el art. 16.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que precisamente se dirige tanto al Parlamento como al Consejo para que aprueben las normas sobre protección de las personas respecto del tratamiento de datos personales “con arreglo al procedimiento legislativo ordinario”. Este último entrecomillado es el que resulta clave, en la medida en la que el procedimiento legislativo ordinario apela a un sistema de intervención conjunta de Parlamento y Consejo, a propuesta de la Comisión, donde no concurre fórmula de incorporación directa del diálogo social (art. 294 ss TFUE). Llámese la atención que ni siquiera, a diferencia de lo que se prevé expresamente en otros preceptos del mismo Tratado de Funcionamiento que, cuando remiten a este procedimiento legislativo ordinario, vienen a añadir la exigencia de que ello se efectúe “previa consulta al Comité Económico y Social”, en este caso ni siquiera se alude a la intervención de dicho Consejo. Este Consejo, que podría entenderse como un canal institucionalizado de diálogo social, no se contempla en estos casos su intervención a efectos de la elaboración de la normativa sobre protección de datos. Si bien es cierto que, a criterio de las propias instituciones europeas, es posible consultar a este Comité “en todos aquellos casos en que lo consideren oportuno” (art. 304 TFUE), ello no se presenta como obligado nada más que para aquellos supuestos expresamente previstos por el Tratado de Funcionamiento, donde, como ya hemos señalado, no se encuentra como preceptivo consultarle en materia de protección de datos. El resultado será que en la exposición de motivos del Reglamento no se alude a que se haya producido consulta previa alguna al Comité Económico y Social.

Por lo que se refiere a la fase sucesiva de posterior intervención de los Estados miembros, aunque nos estamos refiriendo a un Reglamento de la Unión de inmediata y automática aplicación, que no requiere intermediación legislativa interna por parte de los Estados miembros, es cierto que se trata de una norma que deja un importante espacio de posible intervención posterior a cada uno de los Estados miembros. Ello comporta que el Reglamento no es incompatible con una normativa interna de desarrollo o implementación del  mismo, incluso en ciertos aspectos el Reglamento está llamando a esa posterior intervención de los poderes legislativos de los Estados miembros. Eso sí, de nuevo desde la perspectiva que lo estamos analizando aquí, cabe destacar que tampoco el Reglamento entra en el procedimiento de elaboración de esa normativa interna de los Estados miembros, entre otras cosas porque ello se sitúa en el terreno de la soberanía estatal. A la postre, todo ello desemboca en que el Reglamento tampoco incite o recomiende que esa normativa interna se elabore dando juego al diálogo social, cuando menos por lo que se refiere a los aspectos que incidan sobre el ámbito de las relaciones laborales.

 

3.3. El Acuerdo marco sobre el teletrabajo

La segunda materia a tratar es la que deriva de la regulación en materia de teletrabajo, entendido éste como aquella forma de organización y/o realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información que se efectúa fuera de los locales de la empresa de forma regular. De este modo, lo que define al teletrabajo no es sólo el lugar de ejecución del mismo, fuera de los locales de la empresa, sino también que el mismo se realiza utilizando las tecnologías de la información y, por tanto, en el marco de una manifestación específica de la digitalización del trabajo.

Desde la perspectiva europea, el texto de referencia en este caso es el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de 16 de julio de 2002. Tal como indica su texto en el arranque de las consideraciones generales, tal Acuerdo sí que se elaboró en el marco de la doble consulta prevista en el Tratado de Funcionamiento en materia de procedimiento de armonización de la legislación laboral, donde el Consejo Europeo invitó a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para modernizar la organización del trabajo y, en particular, en la segunda fase de consulta a los interlocutores sociales, las organizaciones sindicales y empresariales de ámbito europeo anunciaron su intención de abrir negociaciones con vistas a un acuerdo sobre la materia, que con éxito se logró entre tales organizaciones. A resultas de ello, se optó por el criterio de firmar un acuerdo de los denominados como “voluntarios”, que implican un método de aplicación de los compromisos contenidos en el mismo conforme a los procedimientos y práctica específicas a los interlocutores sociales en los Estados miembros (art. 155.2 TFUE). Dicho en sentido contrario, dicho Acuerdo, por la propia voluntad de los firmantes, no ha sido objeto de reforzamiento por parte de las instituciones europeas por vía de la aprobación de una Directiva.

En estos términos, sólo de forma muy imprecisa se podría afirmar que en estos casos nos encontramos ante una experiencia de diálogo social. No cabe la menor duda de que se atiende a un procedimiento previsto como tal en el Derecho originario de la Unión, con iniciativa del Consejo, pero donde todo el protagonismo lo asumen, desde la elaboración del Acuerdo hasta su puesta en práctica, los interlocutores sociales. En sentido contrario, no se produce una relación tripartita, donde haya algún tipo de protagonismo decisorio del poder público en el ámbito europeo. Todo ello nos lleva a entender que no ha sido un fruto típico del diálogo social, cuando menos tal como hemos entendido éste en las precisiones terminológicas iniciales de este trabajo.

Por último, debe anotarse que recientemente el Parlamento Europeo, con ocasión de la resolución relativa a la propuesta de Directiva reguladora del derecho a la desconexión digital que comentaremos más adelante, entre sus recomendaciones, solicitó a la Comisión Europea que presente un marco legislativo con vistas a establecer requisitos mínimos para el trabajo a distancia en toda la Unión Europea. Desde la perspectiva del diálogo social que estamos analizando aquí, conviene tener presente que en el procedimiento de doble consulta para las iniciativas en materia de armonización de la legislación social, se prevé la abstención de la intervención de las instituciones europeas, por tanto, la paralización de toda iniciativa legislativa por parte de la Comisión, cuando los interlocutores sociales alcanzan un acuerdo europeo sobre la materia, tanto lo sea de aplicación autónoma por parte de los propios interlocutores sociales como a resultas de una solicitud por los mismos de su reforzamiento a través de la aprobación de una Directiva. Es esto lo que sucedió precisamente a la altura del año 2002, cuando como consecuencia de la aprobación del Acuerdo marco sobre el teletrabajo que venimos comentando, las instituciones europeas desistieron de acometer ellos cualquier iniciativa de aprobación de una Directiva sobre el teletrabajo. Ahora bien, lo anterior no significa que no resulte posible adoptar un nuevo marco legislativo por la Comisión en estos momentos en materia de trabajo a distancia, en los términos que recomienda el Parlamento Europeo. Desde esta perspectiva no puede resultar irrelevante que han transcurrido casi dos décadas desde la celebración del acuerdo marco sobre el teletrabajo en 2002. A estos efectos ha de entenderse que la aprobación del citado acuerdo marco bloquearía la elaboración de una Directiva sobre la materia de manera inmediata, cuando los interlocutores sociales en su momento optaron por la vía del acuerdo autónomo. Eso sí, conforme a una interpretación finalista y sistemática, no debe ser interpretado como un bloqueo indefinido. Pasadas prácticamente dos décadas, resulta posible considerar que Parlamento y Comisión valoren que el acuerdo marco por la vía de su aplicación autónoma no ha logrado los objetivos perseguidos, o bien que su contenido ha quedado en parte desfasado y ello requiera de una intervención más completa y actualizada. En estos términos, sería razonable iniciar un procedimiento de aprobación de una Directiva sobre el trabajo a distancia, siempre sometido al procedimiento de doble consulta, de modo que ello no resulte incompatible con el protagonismo que les corresponde a los interlocutores sociales en el marco de la política de armonización de la legislación laboral. Aunque no se trate de un supuesto idéntico, en cierta medida se podría traer a colación el hecho de que la Directiva sobre permiso parental ha sido recientemente modificada por las instituciones europeas, aunque tuvieses su origen en un acuerdo marco alcanzado entre los interlocutores sociales.

 

3.4. El Acuerdo marco sobre digitalización del trabajo

En la misma línea respecto de lo que estamos tratando aquí se sitúa el Acuerdo marco sobre digitalización, suscrito por los interlocutores sociales el 22 de junio de 2020. Se trata ahora de un texto que pretende efectuar un diagnóstico compartido entre las representaciones empresariales y sindicales respecto del impacto que está teniendo el profundo proceso de digitalización en el trabajo y, por tanto, ofrece una lectura común e integrada del conjunto de medidas a adoptar en el seno de las empresas para adaptar el trabajo a la digitalización, con su correlativa referencia a los efectos sobre las condiciones de empleo y de trabajo. Tiene, en esa medida, el indudable valor de establecer un marco común de gestión de la digitalización en el trabajo desde todas las perspectivas y, de ahí, que hayamos hablado de una visión e intervención integral respecto de la digitalización en el ámbito de lo laboral.

Los interlocutores firmantes del presente Acuerdo marco lo presentan como una expresión típica del diálogo social en el ámbito europeo, de modo que utilizan con reiteración la referencia a la expresión “diálogo social”. Ahora bien, por su confección se inserta en un instrumento idéntico al precedente que, conforme a la idean de arranque de lo que entendemos por diálogo social, para nosotros no se corresponde estrictamente con el mismo en el sentido estricto del concepto.

En efecto, el Acuerdo es el resultado de una iniciativa autónoma de los interlocutores sociales europeos, en el marco de su programa de trabajo para el período 2019-2021. Desde el punto de vista jurídico, el propio acuerdo se autocalifica como una iniciativa “independiente”, dando a entender que ni siquiera es resultado de una iniciativa de propuesta por parte de las instituciones europeas. Sin perjuicio de ello, igualmente el propio acuerdo, se reclama como un acuerdo celebrado en el marco del art. 155 del Tratado de Funcionamiento, que compromete a sus firmantes a promover e implementar instrumentos y medidas, de conformidad con los procedimientos y prácticas propios de la gestión y el trabajo en los Estados miembros. Dicho en sentido negativo, a resultas de su firma, los interlocutores sociales ni se dirigen a las instituciones europeas solicitando su refuerzo por medio de la aprobación de la correspondiente Directiva, ni contemplan la necesidad de que sea aplicado a través de la intervención sucesiva de los poderes públicos de cada uno de los Estados miembros. En definitiva, ni en su origen, ni en su atribución de eficacia jurídica vinculante, ni en su implementación nacional, se contempla la intervención de los poderes públicos, sean en el ámbito europeo o sea en el ámbito nacional. Carece en todas sus fases, por tanto, del elemento tripartito a nuestro juicio definitorio del diálogo social, entendido este en el sentido estricto del término, al estar ausente el poder público. Con ello, no pretendemos minusvalorar la trascendencia del presente acuerdo, sino exclusivamente situarlo en su debida posición institucional, en el ámbito más próximo a la negociación colectiva bilateral, que al diálogo social tripartito.

 

3.5. Desconexión digital

En el terreno ya de las iniciativas aún no materializadas se encuentra la propuesta de Directiva sobre el derecho a la desconexión digital. En su iter procedimental, lo último hasta el presente ha sido la resolución del Parlamento Europeo de 21 de enero de 2021, con recomendaciones destinadas a la Comisión Europea sobre esta propuesta de Directiva.

Se trata de una propuesta que se pretende enmarcar dentro de las orientaciones de los dos Acuerdos marcos precedente, teletrabajo (2002) y digitalización en el trabajo (2020). En concreto en este último no se incluye el derecho a la desconexión, si bien incluye medidas sobre modalidades de conexión y desconexión que deben considerar los agentes sociales en la negociación colectiva. A resultas de esta ausencia se produce la iniciativa de la Comisión Europea. Resulta significativo a estos efectos que una de las recomendaciones del Parlamento procede a recordar que el Acuerdo marco prevé que los interlocutores sociales adopten medidas de ejecución en los próximos tres años y que una propuesta legislativa presentada antes de que finalice dicho período de ejecución no tendría en cuenta el papel de los interlocutores sociales establecido en el TFUE; insiste en que toda iniciativa legislativa debe respetar la autonomía de los interlocutores sociales a nivel nacional, los convenios colectivos nacionales y las tradiciones y modelos nacionales del mercado laboral, y no debe afectar al derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos con arreglo al Derecho y a los usos nacionales. De este modo, se observa cierta discrepancia entre las instituciones europeas respecto del papel de los interlocutores sociales en este proceso de elaboración de una norma de ámbito europeo reguladora del derecho a la desconexión digital: el Parlamento recordando el protagonismo que le debe corresponder a los interlocutores sociales y, por tanto, que se debe esperar a ver si fructifica un acuerdo autónomo por parte de estos como resultado de entablar entre ellos un proceso de negociación directa, mientras que la comisión interpreta que queda constatado que esa fase ha quedado ya cerrada y, por tanto, procede ya continuar con el proceso legislativo, con vistas a aprobar directamente la correspondiente Directiva reguladora del derecho a la desconexión digital.

Por lo demás, como típica Directiva en el ámbito laboral, prevé la posibilidad de que los Estados miembros procedan a confiar a los interlocutores sociales la transposición de la misma a través de los correspondientes procesos nacionales de negociación colectiva. Sería esta una forma importante de conjunción de intervenciones públicas y de los interlocutores sociales en la regulación y transposición de esta materia, que, de forma indirecta, comportaría, esta sí, una expresión de diálogo social. Tal como hemos visto ya, el propio Parlamento en sus recomendaciones también incluye propuestas en orden a otorgar un importante protagonismo a la negociación colectiva en el desarrollo de la desconexión digital.

 

3.6. Trabajo a través de plataformas digitales

Igualmente, en el terreno ya de las iniciativas aún no materializadas se encuentra la iniciativa europea de ofrecer algún tipo de protección de las personas que trabajan a través de las plataformas de trabajo digitales. A tal efecto, de acuerdo con Eurofound, para la propia Comisión Europea se viene a entender como trabajo en plataformas “una forma de empleo que utiliza una plataforma en línea para permitir que organizaciones o individuos accedan a otras organizaciones o individuos para resolver problemas o prestar servicios a cambio de un pago”. La pretensión de la iniciativa es la de actuar sobre el conjunto de vertientes laborales y, por tanto, de condiciones de trabajo, influidos por las características propias del trabajo en plataformas; y, en concreto, hacer, en el marco del pilar europeo de derechos sociales, como una de las señas de identidad del proyecto europeo, con vistas a establecer un marco de tutela a los trabajadores, evitando derivas de precarización del trabajo.

En estos momentos nos encontramos en la fase inicial, en términos tales que la Comisión Europea a finales de febrero, el 24 de febrero de 2021 en concreto, ha puesto en marcha la primera fase de consultas a los interlocutores sociales europeos, conforme al procedimiento de doble consulta previsto en el art. 154 del Tratado de Funcionamiento, con el objetivo de invitar a los mismos a que opinen sobre la necesidad y la orientación de una posible acción de la Unión para mejorar las condiciones laborales del trabajo en plataformas digitales.

En concreto, la consulta dirigida a los interlocutores sociales versa sobre las siguientes cuestiones:

¿Considera que la Comisión Europea ha identificado correcta y suficientemente los problemas y los posibles ámbitos de actuación de la UE?

¿Considera que la acción de la UE es necesaria para abordar eficazmente los problemas identificados y alcanzar los objetivos presentados?

En caso afirmativo, ¿debería la acción abarcar a todas las personas que trabajan en plataformas, ya sean trabajadores o autónomos?

¿Debe centrarse en tipos específicos de plataformas laborales digitales y, en caso afirmativo, en cuáles?

Si se considera necesaria una acción de la UE, ¿qué derechos y obligaciones deberían incluirse en esa acción? ¿Los objetivos presentados en este documento presentan una visión global de las acciones necesarias?

¿Consideraría la posibilidad de iniciar un diálogo en virtud del artículo 155 del TFUE sobre alguna de las cuestiones señaladas en esta consulta?

A la vista de ello, se está a la espera de la respuesta de los interlocutores sociales, en particular si estos consideran oportuno entablar negociaciones de forma autónoma, a través de un proceso de diálogo directo entre ellos con vistas a alcanzar un nuevo Acuerdo Marco Europeo, ahora sobre el trabajo en plataformas, que una vez más podría desembocar en un Acuerdo de aplicación autónoma por los propios interlocutores o de refuerzo vía la aprobación de una Directiva.

Finalmente, la propia Comisión adelanta que, de renunciar los propios interlocutores sociales a entablar dicha negociación, la misma continuará con el proceso legislativo ordinario en materia de armonización de la legislación laboral, con la pretensión de presentar una iniciativa legislativa antes de finales de este año 2021.

 

4.- La concreta experiencia española

Como elemento complementario al desarrollo en esta materia en el ámbito europeo, puede resultar de utilidad analizar las claves de la paralela influencia del diálogo social en el ámbito específico de España como uno de los Estados miembros de la Unión Europea.

 

4.1. Una amplia tradición de diálogo social

El punto de referencia inicial para la toma en consideración del diálogo social en España se remonta a los momentos de la transición política desde la dictadura franquista hasta el régimen democrático, siendo en ese momento en el que se conforman las claves esenciales del actual modelo nacional de relaciones laborales. Pues bien, ese proceso de transición política, caracterizado por una fuerte actitud de prevalencia del consenso político entre posiciones tradicionalmente enfrentadas desde el conflicto civil, se traslada en similares términos, posiblemente con un enraizamiento más fuerte si cabe, en el concreto ámbito de las relaciones laborales. Es a partir de esa idea fuerza del consenso que se construye el modelo constitucional del sistema de relaciones laborales, por añadidura construido a partir del desarrollo de incipientes fórmulas de diálogo social, en términos tales que el diálogo social acaba cuajando como una de las señas de identidad más genuinas del sistema español de relaciones laborales.

Tan es así que, mientras que en el terreno político esa actitud favorable al consenso entre posiciones enfrentadas apenas se mantiene durante el proceso de construcción del vigente modelo constitucional, dando paso a un escenario de agrio enfrentamiento en muy diversos ámbitos políticos, sin embargo, como elemento de contraste, incluso de contrapeso, en el terreno específico de las relaciones laborales se mantienen las experiencias de diálogo social. El modelo llega a institucionalizarse dentro del sistema español de relaciones laborales, de modo que el ordenamiento jurídico contempla la necesidad de que el Gobierno, previo a la adopción de ciertas decisiones, ha de consultar a las organizaciones sindicales y empresariales representativas, o bien que, en el seno de ciertos organismos públicos, se instauren mecanismos de participación institucional, mediante la creación de órganos ‘ad hoc’ con presencia estable de las citadas organizaciones sindicales y empresariales.

Conviene recordar que diálogo social no comporta necesariamente un proceso de concertación social, donde las medidas legislativas y de acción político laboral se adopten necesariamente a resultas del acuerdo conjunto entre el poder político y los interlocutores sociales. En muchas ocasiones, especialmente cuando se adoptan por el poder público medidas especialmente contrarias o rechazadas por uno de los interlocutores sociales, especialmente de los sindicatos, no existe ese acuerdo conjunto. Así, aunque en muchas ocasiones las reformas legislativas de mayor calado se abordan con el concierto de las organizaciones sindicales y empresariales, en muchas otras ocasiones ello se lleva a cabo con su disconformidad, incluso con su expresa oposición. Eso sí, incluso en los períodos de mayor antagonismo, donde las medidas se adoptan de manera unilateral por el poder público, prácticamente siempre las mismas han venido precedidas de un proceso más o menos intenso de diálogo social, donde el Gobierno no adopta las medidas por sorpresa y de manera oculta para los interlocutores sociales. Esto último sólo ha sucedido en casos muy excepcionales y de intensa gravedad en la situación de crisis económica por la que estaba pasando el país.

 

4.2. Sus condicionantes coyunturales políticos y económicos

Indiscutiblemente, no se puede ocultar que, a pesar de que el diálogo social ha constituido una constante del desarrollo de las relaciones laborales en España desde el inicio de la transición política, a mediados de la década de los años setenta del siglo pasado, también es cierto que este diálogo social ha experimentado ciclos de evolución diversos. En estos términos, el diálogo social ha pasado por momentos de grandes resultados, del mismo modo que ha pasado por fases de cierto declive y de pérdida de vitalidad.

En particular,  factores tanto políticos como económicos han influido notablemente en el auge o el deterioro del diálogo social.

Expresado de manera simplificada, no cabe la menor duda de que durante este casi medio siglo de experiencia del diálogo social, han existido Gobiernos especialmente favorables al diálogo social, en tanto que han concurrido otros más reacios o menos convencidos de la utilidad del diálogo social. De modo muy resumido, puede afirmarse que las posiciones políticas más favorables al diálogo social coinciden con aquellas convencidas del protagonismo de la negociación colectiva en la gestión del mercado de trabajo y de las relaciones laborales, de modo que el diálogo social se concibe como un utilísimo instrumento de imbricación entre las medidas legislativas y de políticas públicas adoptadas desde el poder público, con la correlativa expectativa de implementación de las mismas por parte de la negociación colectiva. Mientras que, en paralelo, cabe detectar que cuando el Gobierno ha percibido a la negociación colectiva no sólo como un freno, sino incluso como un elemento de impedimento de la eficacia y efectividad de las medidas legislativas y políticas públicas, se ha dado la espalda a los procesos de auténtico diálogo social que buscaban el logro de elementos mínimos de consenso con los interlocutores sociales.

En iguales términos, la coyuntura económica ha constituido un condicionante decisivo de la virtualidad del diálogo social en España. De este modo, en aquellos escenarios de mayor profundidad de las crisis económicas, cuando se requerían conforme a la ortodoxia medidas especialmente impopulares y de dureza en cuanto a la austeridad exigida a la población, aunque se mantuviese en su formalidad el diálogo social, este se desarrollaba de manera casi como un mero trámite de compromiso “estético”, o bien como un mero cumplimiento formal del obligado trámite de consultas exigido por la normativa laboral, pero sin ninguna predisposición a desarrollar un auténtico proceso de diálogo social. Por el contrario, en los momentos de menor tensión en lo económico, se han podido acometer cierto tipo de medidas estructurales sobre la base de un auténtico diálogo social.

 

4.3. Un reforzamiento en el último período, derivado de la situación política y de la pandemia

Centrándonos en el período más reciente, igualmente de manera muy resumida, el diálogo social pasó por momentos de marcada debilidad durante la crisis económica verificada a partir de la última crisis financiera que arranca en el año 2008. Durante ese período las medidas laborales, tanto coyunturales como, sobre todo, estructurales, orientadas a hacer frente a la crisis económica se adoptan con un muy bajo tono del diálogo social.

El punto de inflexión se produce a partir de dos hechos acumulados: de un lado, la superación del período más profundo de la última crisis financiera y, de otro lado, la terminación del Gobierno de signo conservador del Partido Popular, sustituido por el Gobierno de signo más progresista del Partido Socialista. En estos términos, desde finales del año 2018 se retoma una senda de recuperación del tono del diálogo social, con independencia de que las medidas se adopten con pleno acuerdo o no con los interlocutores sociales.

En ese marco, se pretendía acometer un programa de reformas estructurales en muy diversos ámbitos de las relaciones laborales, especialmente los relacionados con los cambios organizativos y tecnológicos que se venían produciendo en la economía española.

No obstante, ese programa se vio bruscamente truncado a resultas de la expansión de la pandemia a inicios de 2020. A partir de ese momento, se alteran todas las preferencias políticas y laborales, con la necesidad de adopción de medidas de urgencia y de choque para contener los efectos económicos y laborales derivados las decisiones de restricción de la movilidad con vistas a hacer frente a la expansión del coronavirus. La inmediatez de las medidas laborales que habían de adoptarse, la necesidad de establecer medidas imperativas en clave de hard law casi todas ellas y sin contar con la correlativa colaboración de reforzamiento por parte de la negociación colectiva, sin dejar de tener presente la propia dificultad de establecer procesos de interlocución en un escenario de intenso confinamiento, provocaron que, en una primera fase, todo el conjunto de acciones acometidas en el marco de la pandemia se llevasen a cabo sin prácticas de diálogo social alguno.

Eso sí, apenas superada la fase inicial de la pandemia, cuando quedó ordenado el marco general de actuación frente a la misma, se recuperó con notable intensidad el diálogo social, de modo que, a partir de mayo de 2020, la práctica totalidad de las medidas laborales acometidas, aunque lo fuesen de carácter coyuntural y para hacer frente a la pandemia, se desarrollaron con la celebración de Acuerdos sociales, resultado de un intenso diálogo social. Por tanto, se abre a partir de esa fecha un período muy fructífero de diálogo social, con reiterados Acuerdos Sociales, avalados tanto por las organizaciones sindicales como empresariales más representativas a nivel nacional.

A partir de ese escenario, se comienzan a diseñar cierto tipo de reformas laborales que, para ciertos aspectos a la luz de la experiencia derivada de la pandemia, pretenden ser de carácter estructural y actuar sobre escenarios de uno u otro modo conectados con la digitalización del trabajo.

A partir de esta breve presentación del contexto general, podemos proceder a describir las actuaciones más relevantes que se han producido en relación con la digitalización del trabajo, vistas en particular desde la perspectiva de las experiencias que se han producido en el marco del diálogo social.

También desde el punto de vista español, las actuaciones han sido parciales, afrontando aquellas materias que se consideran de mayor relevancia o necesitadas de actuación legislativa: protección de datos personales, trabajo a distancia, laboralidad de los riders y derechos de información de los representantes de los trabajadores. Procedamos a describirlas cada uno de ellas por separado, con el orden secuencial del tiempo en el que se han ido adoptando.

 

4.3.1. Protección de datos personales

Como ya vimos, en el ámbito de la Unión Europea se produjo un amplio impulso de actualización de la normativa sobre protección de datos personales, desde una perspectiva transversal e integral, que también contemplaban como una de las vertientes la relativa a las relaciones laborales. Se trataba, como vimos, de un Reglamento de la Unión Europea que, si bien por su propia naturaleza producía efectos aplicativos automáticos dentro del ordenamiento de los respectivos Estados miembros, permitía un amplio juego de intervención sucesiva, en clave de desarrollo o implementación, por parte de las respectivas legislaciones internas de cada uno de los Estados miembros.

En ese espacio de posible intervención legislativa adicional por parte de la legislación española, se aprueba a finales de 2018, una Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (Ley 3/2018, de 5 de diciembre). En clave jurídica se trata de una norma a caballo entre el período de claro declive del diálogo social y del de punto de inflexión orientado a la recuperación del pulso del diálogo social; en concreto, a caballo también entre el período de Gobierno del Partido Popular y el de Gobierno del Partido Socialista, en términos tales que su presentación como proyecto de Ley se produce durante el mandato del primero, si bien su aprobación final se lleva a cabo ya durante el mandato del segundo de ellos. Este dato resulta muy significativo a efectos de identificar su contenido y del modo como se produce en el marco de ausencia de diálogo social. En efecto, por lo que se refiere a su contenido, en la versión que se presenta al Parlamento carecía de cualquier tipo de referencia a aspectos laborales, si bien en la fase final de su aprobación se aprueban enmiendas muy importantes relativas a las facultades de control y de gestión empresarial en el ámbito de las relaciones laborales. De este modo, en el texto finalmente aprobado se contienen regulaciones muy destacadas en materia de utilización de dispositivos digitales en la empresa, implantación de sistemas de geolocalización, de videovigilancia y de grabación del sonido en las empresas a efectos digitales, así como de reconocimiento del derecho a la desconexión digital.

Desde el punto de vista del diálogo social, como la norma se elabora en la fase de declive del diálogo social, a lo que se añade también el hecho de que en su texto de inicio no contenía medida legislativa alguna en materia laboral, la interlocución con las organizaciones sindicales y empresariales brilló por su ausencia completa respecto del correspondiente proyecto de ley. A su vez, a pesar de que en la fase final de su tramitación parlamentaria se introdujeron importantes reglas afectantes a materias relacionadas con la digitalización del trabajo, ello se verificó por vías de enmiendas presentadas por el grupo parlamentario socialista, sin asumir el rol de Gobierno y, por tanto, sin llevarlo a cabo por la vía del diálogo social.

Sin embargo, sí que se producen a través de estas enmiendas parlamentarias, una cierta apertura hacia el diálogo social, en clave de atribución de un papel relevante a la negociación colectiva para la implementación tanto de los límites a las facultades de control empresarial de la actividad laboral con uso de las tecnologías conectadas con la digitalización, así como a la concreción de las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital. En particular, en un precepto concreto se establece que los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral.

 

4.3.2. Trabajo a distancia

Dejando al margen las medidas iniciales de carácter coyuntural adoptadas en el marco de la pandemia, para hacer frente a las restricciones de la actividad económica derivadas de las actuaciones para contener la expansión del coronavirus, sucesivamente el Gobierno consideró necesario establecer una regulación completa del trabajo a distancia. El fuerte incremento del teletrabajo con ocasión de la pandemia, pero que se vislumbraba como un modo de organización empresarial que venía a implantarse de manera estable en la economía española, unido a una manifiesta pobreza de la regulación del trabajo a distancia en la legislación laboral, así como a la muy limitada incorporación en los convenios colectivos en España del acuerdo marco europeo sobre el teletrabajo de 2002, determinó al Gobierno a acometer esta regulación integral del trabajo a distancia. Recibe esta última denominación por cuanto que la actuación legislativa pretende abarcar conjuntamente tanto al tradicional trabajo artesanal efectuado a domicilio como el teletrabajo utilizando las actuales tecnologías digitales de la información y la comunicación que permite ejecutar la actividad profesional fuera de los locales de la empresa, en el sentido definido por el acuerdo marco. El resultado será la aprobación por el Gobierno de una norma con rango de ley reguladora de la materia a fínales del verano (Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre).

Lo importante a destacar a los efectos que estamos tratando en este estudio es que se trata de una norma resultado de una concertación social plena, en el sentido de que la misma es producto de un completo Acuerdo Social firmado entre el Gobierno español, de un lado, y las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en el ámbito nacional, de otro lado. El proceso no estuvo exento de dificultades y dilaciones, de modo que el pacto se demoró por un tiempo bastante significativo.

En todo caso, lo más significativo del método de trabajo de la concertación social en esta fase liderada por este Gobierno reside en que los Acuerdos Sociales presentan una confección completa y acabada del texto legal sucesivamente aprobado por el Gobierno. En concreto, ello ha comportado que en la mesa del diálogo social los responsables del Ministerio de Trabajo, a cuyo frente se ha desplegado esta relación con los interlocutores sociales, se presentaba a consultas y debate el texto articulado, redactado en todos sus extremos, de la norma destinada a ser finalmente aprobada por el Gobierno. Dicho de otro modo, el diálogo social no versaba sobre los criterios, principios y orientaciones de la reforma legislativa, sino sobre todos los extremos, hasta el mínimo detalle, del nuevo régimen jurídico a aprobar e incorporar a la legislación laboral vigente. De este modo, cuando los interlocutores sociales firmaron el referido Acuerdo Social estaban dando el visto bueno al texto que finalmente se publicaría en el Boletín Oficial del Estado como Real Decreto-ley aprobado por el Gobierno.

Por la naturaleza de esta norma, un Real Decreto-ley aprobado por el Gobierno y de inmediata entrada en vigor a resultas de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, la intervención del Parlamento se limita a la sucesiva exclusiva ratificación o rechazo del mismo por parte del Pleno del Congreso de los Diputados. Se trata de una práctica muy extendida en el sistema político español, consistente en aprobar a través de Real Decreto-ley las medidas legislativas que son resultado del acuerdo en el marco del diálogo social y que, como efecto reflejo, provocan inicialmente una indudable pérdida de protagonismo por parte del Parlamento español como poder legislativo. Incluso en las más de las ocasiones, como quiera que estas medidas legislativas vienen avaladas por el acuerdo por parte de los interlocutores sociales, la ratificación parlamentaria se produce sin mayores controversias, por cuanto que suelen recibir incluso el voto favorable del grupo parlamentario de la oposición.

Eso sí, también dentro de las prácticas políticas establecidas, se encuentra bastante generalizado dentro de los usos parlamentarios en España que, sucesivamente a la ratificación parlamentaria de los Reales Decretos-Ley, el propio Congreso de los Diputados acuerde convertir dicho texto en un proyecto de ley ordinario. Esa conversión da pie a que pueda iniciarse una tramitación de discusión parlamentaria del texto legal, ahora por el procedimiento ordinario, que habilita a la presentación de las correspondientes enmiendas, con posibilidad de cambios al texto inicialmente acordado con los interlocutores sociales. En todo caso, comoquiera que se parte de un texto resultado del diálogo social, lo cierto es que, en la práctica, en dicha tramitación ordinaria las modificaciones o añadidos que se producen al texto resultado del acuerdo social son menores, de detalles y, en todo caso, evitando corregir la filosofía general alcanzada en el seno del Acuerdo alcanzado con los interlocutores sociales.

Todo esto es precisamente lo que ha sucedido en relación con esta norma reguladora del trabajo a distancia, que en estos momentos se encuentra en esa fase parlamentaria, convertido en proyecto de ley ordinario y sometido a un procedimiento más o menos lentos de hipotética modificación o añadidos por parte del Congreso de los Diputados.

Para concluir, conviene también señalar que, en el nuevo escenario de reforzamiento de la mutua colaboración entre norma estatal y negociación colectiva, la presente norma sobre el trabajo a distancia, de un lado, se presenta escrupulosamente respetuosa con las regulaciones precedentes en la negociación colectiva del teletrabajo, de modo que mantiene las regulaciones previstas en los convenios colectivos anteriores a la norma, que posterga su entrada en vigor a los momentos de futura renovación de tales convenios colectivos; de otra parte, la norma también contiene una reiterada remisión a la negociación colectiva, a los efectos de que esta desarrolle o integre contenidos importantes de la regulación establecidas por el Real Decreto-ley.

Por contraste, la regulación anterior sobre el trabajo a distancia presentaba un completo silencio respecto del espacio que le había de corresponder en todos estos asuntos a la negociación colectiva. No se observaba en la misma ninguna remisión a la negociación colectiva, ni un diseño en el que se otorgara un papel protagonista en esta materia al convenio colectivo.

Por contraste a lo anterior, el papel central de la negociación colectiva en nuestro sistema de relaciones laborales nos aboca a que los convenios colectivos tengan un papel destacado en este tema.  Teniendo en cuenta especialmente que las variantes de ejecución del trabajo a distancia pueden ser muy diversas y que las formas de organización empresarial resultan igualmente muy variadas en cada sector o concreta empresa, el papel llamado a desempeñar por la negociación colectiva se estima que debe ser clave.

En definitiva, todavía falta mucho por hacer, pues lo más difícil es llevar a la práctica lo que se presenta como un desiderátum en la nueva norma. A tal efecto, sobre todo, le corresponde una importante responsabilidad a la negociación colectiva. De ella depende que el modelo funcione con eficiencia, ofrezca una protección efectiva a los trabajadores y proporcione a las empresas un modelo suficientemente flexible que les permita implantar sistemas de organización del trabajo acomodados a la sociedad posindustrial de la innovación basada en un uso universalizado de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones.

 

4.3.3. Laboralidad de los riders e información a los representantes de los trabajadores

El último aspecto hasta el momento presente en España en esta materia se ha centrado en dos aspectos puntuales, que han discurrido en paralelo, que afecta en cierto modo también a la digitalización en el trabajo: el establecimiento de una presunción de laboralidad de los riders y la atribución de competencias de información a los representantes de los trabajadores en materia de uso por parte de las empresas de algoritmos en sus procesos decisionales. Se trata ciertamente de dos materias de naturaleza bastante diversas, si acaso con un cierto hilo conductor en la digitalización, pero que, sobre todo, la contemplamos de manera unificada en la medida en que son el resultado de un mismo proceso de decisión política y, por ende, de un mismo proceso de diálogo social.

Respecto del primero de los asuntos, se refiere a la caracterización jurídica de la relación contractual de quienes realizan labores de reparto de o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

A semejanza de lo que está sucediendo en multitud de países, en España se ha producido un amplio debate acerca de si estos trabajos deben incluirse dentro de los sometidos a la legislación laboral como trabajos subordinados o bien pueden configurarse como modalidades de trabajo autónomos sometidas a la contratación civil o mercantil. Este asunto encuentra un hito importante en una sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2020 que, con clara contundencia y unanimidad, se decantó por el carácter necesariamente subordinado del trabajo de los riders. El concreto, lo que se hace ahora es establecer una presunción de laboralidad, de modo que cuando se den las circunstancias antes descritas de desarrollo del trabajo de los riders, el mismo se considerará como trabajo subordinado y, por ende, sometido a todos los efectos a la legislación laboral ordinaria.

En paralelo a la acción judicial, pero con impulso decisivo a resultas del pronunciamiento del Tribunal Supremo, se desarrolló un importante proceso de diálogo social sobre la oportunidad de intervenir en este campo. En una clave muy similar al modo como se desarrolló el diálogo social respecto de la nueva regulación del trabajo a distancia, también aquí se acometió un proceso de diálogo social complejo, con un iter temporal mucho más largo, pero que finalmente también ha concluido con pleno acuerdo entre el Gobierno y los interlocutores sociales a principios de marzo de 2021. En la misma clave, se trata de una concertación social que toma como referencia el texto íntegro a aprobar por el Gobierno a través del correspondiente Real Decreto-ley.

En este proceso de diálogo social, como segundo contenido del mismo, también se contempla una ampliación de las competencias de los representantes de los trabajadores y empresarios en las empresas (comités de empresa y delegados de personal) en relación con la utilización de los algoritmos por parte de la empresa. En concreto, lo que se contempla es que tales representantes han de ser informados por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles. Ya con precedencia, estos representantes asumían competencias no sólo de información, sino también de consulta, en materias relacionadas con el ejercicio de los poderes empresariales, tanto en el ámbito de los poderes organizativos como en el terreno de los poderes de control de la actividad laboral. Lo que se hace ahora es establecer una precisión respecto del uso de las tecnologías digitales en este terreno y, específicamente, del uso de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial. Es de destacar que ahora la nueva competencia informativa tiene un alcance universal, por cuanto que no se dirige a empresas tecnológicas, sino con carácter general a todo tipo de empresas que puedan hacer uso de estas tecnologías en la gestión de sus recursos humanos.

Desde la perspectiva que estamos analizando, baste con reiterar que dicha innovación se introduce a resultas del mismo proceso de diálogo social, con idéntico resultado exitoso al señalado previamente, tanto en lo que se refiere al procedimiento como al método de desarrollo.

Por último, indicar que, en este caso, el contenido de las medidas adoptadas no prevé remisiones a la intervención sucesiva por parte de la negociación colectiva. Ello es comprensible en lo que refiere a la declaración de laboralidad de los riders, por cuanto que se contempla como una norma de orden público, como regla de derecho necesario dirigida a la actuación de los poderes públicos, bien sean judiciales o administrativos, sobre todo en clave de considerar el carácter laboral como una regla blindada frente a su posible disponibilidad jurídica, lo sea por parte del contrato de trabajo o lo sea por parte de la negociación colectiva. Mayores posibilidades de actuación posterior le cabrían a la negociación colectiva en materia de derechos de información a los representantes en materia de algoritmos e inteligencia artificial. El texto acordado sobre esta materia ha optado por introducir una competencia perfectamente definida, autosuficiente, que no requiera de la posterior intervención de la negociación colectiva para ser actuada. Eso sí, ello no impide que, con base en la amplísima capacidad negocial de las organizaciones sindicales y empresariales, se pueda dar un cierto juego posterior a los convenios colectivos. En concreto, a título de ejemplo, la norma deja algunas imprecisiones, que podrían ser cubiertas por los convenios colectivos; tal sucede con la periodicidad con la que se tiene que proporcionar la información, así como con la posibilidad de que se amplíe la información a la fase posterior de la evaluación de los resultados de las técnicas digitales implantadas en la empresa con el uso de algoritmos y de la inteligencia artificial.