LA PARTICIPACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN EL USO DE LOS ALGORITMOS Y SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Contenido y alcance general de la novedad legislativa

La presunción de laboralidad de los distribuidores de mercancías con uso de algoritmos introducida legalmente ha tenido tal difusión mediática que ha llegado a denominarse como la ley riders, con el efecto de haber pasado algo más inadvertida la otra novedad de la norma: el reconocimiento de derechos de información de los representantes de los trabajadores en el uso de los algoritmos y sistemas de inteligencia artificial. No se trata de efectuar comparaciones en la valoración de la importancia de una y otra materia, por cuanto que son asuntos muy diversos, si bien tengan ese elemento común de incorporar a la legislación laboral los cambios tecnológicos que se viene produciendo en el funcionamiento de las empresas a resultas de la introducción de las tecnologías digitales. En todo caso, sí es necesario detenerse a comentar esta segunda novedad legislativa, que como tal tiene una destacada relevancia y, con seguridad, va a tener mucho impacto en el funcionamiento cotidiano de las relaciones laborales. Si acaso, cabe marcar una diferencia comparativa muy significativa entre ambas novedades, consistente en que, mientras que la regla de la presunción de laboralidad, con todas las dificultades interpretativas que pueda presente, constituye una regla cerrada y acabada sólo pendiente de cómo vaya a ser interpretada por los Tribunales laborales, por el contrario la regla que pretendemos aquí comentar es una regla pendiente de conectar con el resto de las disposiciones sobre participación de los trabajadores en la empresa y, en particular, pendiente del desarrollo y concreción que de la mismo lleve a cabo la negociación colectiva.

Lo que se establece es algo aparentemente bastante simple, pero que está por ver si ello presenta más complejidades de las que aparentemente se podrían derivar de una simple lectura de la norma. Se trata, en concreto, de introducir de manera expresa un derecho de información a los representantes de los trabajadores, y correlativa obligación de informar por parte de las empresas, a través de la inclusión de una nueva letra a la relación de competencias informativas a tales representantes: “ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles” (art. 64.4 d Estatuto de los Trabajadores).

En términos aproximativos es posible adelantar los elementos más señalados de la nueva regla al respecto, donde se puede resaltar el impacto universal de esta competencia atribuida a la representación de los trabajadores en la empresa.

Primera constatación, este deber se impone a todo tipo de empresas que se basen en algoritmos o sistemas de inteligencia artificial en la gestión de sus empleados. Por tanto, no se circunscribe a ningún sector productivo, a ningún tipo de actividad empresarial, trascendiendo así tanto a las empresas de distribución de mercancías, como incluso a las empresas que desarrollan su actividad a través de plataformas digitales. Todo tipo de empresas pueden utilizar para su gestión de personal estas tecnologías, basándose en el uso de algoritmos o de inteligencia artificial.

Segunda constatación, mientras que la referencia a los algoritmos alude al uso de técnicas matemáticas automatizadas, que constituyen un fenómeno muy concreto si bien cada vez más empleado por todo tipo de empresas, se añade también la referencia a los sistemas de inteligencia artificial, que resulta algo tecnológicamente más amplio, pudiendo incorporar la adopción de cualquier mecanismo que comporte una automaticidad, plena o parcial, de ciertas decisiones empresariales.

Tercera constatación, afecta de manera genérica al conjunto de los poderes y facultades del empleador derivadas del carácter subordinado de la relación laboral; por tanto, abarca tanto a sus facultades directivas y de organización del trabajo, como a las facultades de control de cumplimiento de las obligaciones del trabajador, así como del ejercicio de los poderes disciplinarios del empleador. En particular, no se refiere exclusivamente a los poderes ejercidos a partir de la celebración e inicio de la ejecución del contrato de trabajo, sino que también abarca a las fases previas a la formalización del contrato de trabajo. Es claro esto último, cuando el precepto alude expresamente al “acceso” al empleo, incluida la elaboración de perfiles; elaboración de perfiles que, entre otras manifestaciones encuentra su expresión en el momento de la selección de los trabajadores a contratar, por supuesto abarcando también otras selecciones en las que con motivo de una decisión empresarial se tienen que establecer criterios comparativos entre los diversos empleados de la empresa.

Finalmente, presenta un carácter universal desde el punto de vista subjetivo, por cuanto que ese deber de información se extiende al doble canal de representación en la empresa. Es cierto que la inserción se produce dentro del Estatuto de los Trabajadores, cuando el mismo enumera las funciones y competencias de los comités de empresa (art. 64 ET), si bien complementariamente en otro precepto se atribuye idénticas funciones y competencias por remisión a los delegados de personal (art. 62.2 ET). Más aún, debe traerse también a colación el dato de que adicionalmente la regulación relativa a los delegados sindicales, atribuye a estos tener acceso a la misma información y documentación que la empresa pone a disposición del comité de empresa (art. 10.3 1º Ley Orgánica de Libertad Sindical).

Las competencias adyacentes de los representantes en la materia

Quienes han efectuado una valoración a su juicio resaltando la escasa novedad de esta nueva competencia, han venido a resaltar que ya los representantes de los trabajadores ostentan competencias en este terreno, que prácticamente suponen interpretar que por distintas vías tal deber de información era ya deducible conforme a nuestra la normativa ya vigente. Incluso algunos han venido a resaltar que en ocasiones dicha competencia a ciertos efectos resultaba previamente ya de superior entidad, por cuanto que no comportaba sólo un deber de información, sino incluso un deber de consulta o de información previa por parte de los representantes de los trabajadores.

Y no cabe la menor duda de que la amplitud de las competencias de los representantes en lo que refiere a la gestión empresarial ya resulta de notable exactitud, que pudiera dar esa impresión de tratarse de una adición legal carente de contenido material.

A estos efectos, la normativa laboral parte de la atribución de un derecho de información de carácter omnicomprensivo, que podría dar a pensar que abarca a todo: “tendrá derecho a ser informado y consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los trabajadores, así como sobre la situación de la empresa” (art. 64.1 ET). Ahora bien, ello ha de entenderse como una declaración de carácter general, que después debe concretarse en las concretas materias para las que de forma específica y expresa se recoge ese derecho de información. Esa lista de concretas materias es igualmente cierto que ello abarca a un amplio abanico de cuestiones. Dejando de lado las que afectan a la situación de la empresa o de los trabajadores y centrándonos en las conectadas con las decisiones empresariales, que son las que afectan a la nueva norma, podríamos mencionar las siguientes: aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 64.3 ET); sanciones impuestas a los trabajadores por faltas muy graves (art. 64.4 ET); movilidad funcional del trabajador a tareas inferiores o superiores (art. 39.2 ET); contratas y subcontratas de obras y servicios (art. 42.4 y 5 ET); transmisión de empresa (art. 44 ET); despido objetivo por amortización de puesto de trabajo (art. 53.1.c ET); puesta a disposición por las Empresas de trabajo temporal (LETT); control de la contratación temporal (art. 10 RD 2720/1998, de 18 de diciembre); horas extraordinarias realizadas  (disp. adic. 3ª RD 1561/1995, de 21 de septiembre).

Aparte de ello, deben tenerse en cuenta igualmente las previsiones legales que introducen el derecho de los representantes a ser consultados con carácter previo a la adopción de ciertas decisiones, en la medida en que el deber de cooperación en el cumplimiento de estos derechos (art. 64.4 p. 2 ET), viene a interpretarse, implica el previo derecho a ser informado debidamente para poder tomar posición la representación de los trabajadores con suficiente conocimiento de causa. Entre esas facultades de consulta, por cercanía a lo previsto por la nueva norma, cabría mencionar las siguientes: decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa; eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el empleo; reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla; reducciones de jornada; traslado total o parcial de las instalaciones; procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo; planes de formación profesional en la empresa; implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo (art. 64.5 ET); elaboración y modificación del registro salarial relativo a la igualdad entre mujeres y hombres (art. 5.6 RD  902/2020, de 13 de octubre); promoción automática de los trabajadores por el ejercicio prolongado de funciones profesionalmente superiores (art. 39.2 ET); empresas de trabajo temporal (Ley de Empresas de Trabajo Temporal);  política empresarial de implementación del derecho a la desconexión digital (art. 88 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; elaboración del calendario laboral (disp. adic. 3ª RD 1561/1995, de 21 de septiembre); gestión por las Mutuas de Seguridad Social de la prestación de incapacidad temporal (art. 69.3 RD 1993/1995).

Incluso habría que incorporar a este listado, por el mismo argumento del deber de cooperación antes mencionado, las competencias que son de desarrollo de un período de consultas con vistas a lograr un acuerdo. En este listado adicional, cabría mencionar la siguiente relación de materias: traslados (art. 40 ET), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), transmisión de empresa (art. 44 ET), suspensión de la relación laboral (art. 47 ET), despidos colectivos (art. 51 ET); descuelgue de convenios colectivos (art. 82.3 ET).

Los aspectos en los que se concreta el plus de novedad de la norma

Pues bien, a pesar de la amplitud del deber de información antes referido, entendemos que la nueva norma incorpora novedades cualitativas que resulta conveniente resaltar, con un rápido apunte que pueda mostrar el alcance que puede llegar a tener la nueva regla incorporada al Estatuto de los Trabajadores.

Como punto de referencia inicial, conviene tener presente que cuando se trata del ejercicio del poder de dirección ordinario, al tratarse del ejercicio de facultades que se adoptan sin necesidad de comunicar la causa justificativa, el empleador transmite a los representantes exclusivamente la decisión adoptada, sin necesidad de acompañar la misma de los motivos que le han llevado a ello, salvo cuando se trata de los casos singulares de reestructuraciones empresariales de cierta envergadura; es decir, salvo que se trate de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, de traslados, de transmisión de empresa, de suspensiones de la relación laboral, de despidos colectivos o de descuelgues empresariales, el empresario no precisa comunicar y demostrar las causas justificativas. Ello comporta que el proceso interno que precede a la adaptación de las decisiones que afectan a los poderes directivos ordinarios, aunque se deba informar de los mismos a los representantes sólo se debe informar de lo decidido, pero no de las razones a través de las cuales el empresario intelectualmente ha llegado a adoptar la decisión. Pues bien, lo que viene a introducir como decisiva novedad esta nueva competencia es que, cuando se proceden a utilizar algoritmos o sistemas de inteligencia artificial, en la medida en que ha de informarse sobre “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan” tales procedimientos, por vía indirecta necesariamente se ha de informar de los criterios acogidos por el empleador en el momento de adoptar las correspondientes decisiones. Dicho de otro modo, con ello, por vía indirecta, se ha venido a causalizar el poder de dirección ordinario del empleador cuando se emplean algoritmos o sistemas de inteligencia artificial.

Se puede producir de este modo un resultado de alteración de las perspectivas con las que habitualmente se afrontan tales tecnologías. En efecto, hasta el momento presente estas técnicas se afrontan con enorme desconfianza, al extremo que de que se reconoce el derecho de todo interesado a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar (art. 22 Reglamento de la Unión Europea sobre tratamiento de datos personales). Ello queda justificado por cuanto que preocupa que el uso de esas técnicas de automatización en la adopción de decisiones empresariales pueda esconder determinados sesgos, con repercusión en concreto de ocultamiento de tratamientos discriminatorios. Por contraste a lo anterior, al tener que comunicar a los representantes de los trabajadores los parámetros, reglas e instrucciones utilizados, como efecto derivado, afloran los criterios conforme a los que se ejercen todos los poderes directivos empresariales. En definitiva, de obtenerse toda la potencialidad a esta competencia el resultado final puede ser el contrario: ser preferible que las decisiones empresariales se adopten conforme a un tratamiento automatizado de datos, en la medida en que ello puede acabar siendo una garantía de transparencia y objetividad en la adopción de tales decisiones.

Complementariamente a lo anterior, habría que destacar el hecho de que la introducción de algoritmos y en general de sistemas de inteligencia artificial, se puede situar en fases previas a la adopción de decisiones, de modo que se pueda producir una escisión temporal entre el momento en el que se va a adoptar la relación de decisiones enumeradas en el apartado precedente y la fase previa de preparación de los datos que sucesivamente desembocan en la toma de postura por parte de la empresa. En estos términos, lo que hace la nueva norma es establecer que también en esas fases, que pueden ser generales y previas a la concreta adopción de decisiones, el uso de algoritmos y de sistemas de inteligencia artificial debe ser conocido por los representantes de los trabajadores. Es en esos momentos previos donde se gestan los criterios básicos determinantes de las posteriores decisiones y, en esa medida, se establece el deber de información en ese instante, con la voluntad de garantizar la efectividad del control atribuido a los representantes.

Adicionalmente a ello, al contemplarse de manera expresa el deber de información respecto del uso que se realiza de este tipo de tecnologías digitales, que hasta el presente se situaban en el núcleo reservado y poco transparente del proceso decisional del empleador, emerge la capacidad de control sobre procesos decisionales que no se controlaban hasta el momento presente. Dicho de otro modo, al contemplarse de manera expresa este deber de información de manera directa se viene a negar que la empresa pueda aducir que se le está obligando a transmitir a los representantes algo que ellos consideran pertenece a la esfera del secreto empresarial, que no tienen por qué conocer los representantes de los trabajadores. Una cosa es que la información deducible del uso de estas tecnologías pueda resultar especialmente sensible para la empresa y ello le pueda justificar exigir a los representantes el debido sigilo conforme a la previsión legal (art. 65. 2 ET); pero, al propio tiempo, el reconocimiento de este deber de información conjura toda pretensión interpretativa que lleva a intentar la empresa aplicar su facultad excepcional de negar información relativa a secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera obstaculizar el funcionamiento de la empresa u ocasionar graves perjuicios a su estabilidad económica (art. 65.4 ET). Quede claro que, en la medida en que la nueva competencia relaciona la información con las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles, ello no puede afectar al uso de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que pudieran referir exclusivamente a lo comercial o financiero. Pero si esta información conecta sobre lo laboral en el sentido amplio del término, el nuevo apartado legal lo que viene a dejar sentado es que ello no se sitúa en el terreno del secreto empresarial a los efectos de que la empresa pueda denegar la información a los representantes de los trabajadores.

A mayor abundamiento, en la medida en que técnicamente se pueda producir un a modo de escisión entre la preparación de la política laboral de la empresa con uso de algoritmos y sistemas de inteligencia artificial, de un lado, y las concretas decisiones del empleador, por otro lado, es viable que en términos organizativos las empresas adopten medidas de externalización de servicios. Es decir, es posible que las empresas encomienden a empresas tecnológicas especializadas esas fases previas de tratamiento de datos con algoritmos o inteligencia artificial, para ser después implementadas por el empleador en la gestión de concretas decisiones. Pues bien, tal como se encuentra redactado el derecho de información, el mismo va referido genéricamente al uso de tales tecnologías para la adopción de decisiones, sin exigir que la gestión de tales tecnologías sea realizada de manera directa por el propio empleador. De este modo, el precepto viene a imponer al empleador un deber de información a los representantes de los trabajadores, aunque la gestión de los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial la realice una empresa externa, a tenor de mecanismos de descentralización productiva.

En esa misma línea, si el uso del algoritmo o de la inteligencia artificial se produce por parte de las empresas de trabajo temporal respecto de los trabajadores cedidos a las empresas usuarias, los representantes de éstas últimas tienen derecho a ser informados de ello, cuando ello repercuta sobre el empleo y las condiciones de trabajo de la empresa usuaria, aun cuando no sea su empleador quien gestiona directamente estos medios tecnológicos.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, por muy amplia que sea la lista de materias respecto de las que hemos indicado el empleador debe informar a los representantes de los trabajadores, la misma no es plena, quedando ciertos huecos. Desde este punto de vista lo que hace la nueva regla es utilizar un criterio general de introducir la necesidad de información en todos aquellos casos en los que se usen algoritmos y sistemas de inteligencia artificial para la adopción de decisiones empresariales, con independencia de la materia o fase a la que refiera la correspondiente decisión empresarial. Así, a título de mero ejemplo, deberá informarse de toda decisión organizativa o de dirección cuando se usen estas tecnologías, sin necesidad de que se concrete en un preciso supuesto de los contemplados legalmente; se deberá informar de todo ejercicio del poder disciplinario del empleador con uso de estas tecnologías, con independencia de que vaya a recaer o no una infracción muy grave; se deberá informar de los criterios selectivos de contratación de los trabajadores y de los correspondientes perfiles vía estas tecnologías al margen de que se entreguen los modelos de contratos o de las copias básicas de los ya entregadas; se deberá informar de los criterios de selección a efectos de promoción profesional o de atribución de encargos de trabajo sobre todo a quienes prestan servicios por resultado como es, a título de ejemplo, el caso prototípico de los riders; se deberá informar de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por despidos objetivos cuando no se superen los umbrales que requieren tramitarlos como despidos colectivos, etc.

Finalmente, conviene recordar que, a resultas de ciertas resoluciones controvertidas, especialmente alguna muy discutida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha considerado que en ciertas concretas circunstancias es posible adoptar medidas de control de los trabajadores, sin informar a los mismos, para garantizar la efectividad del control empresarial, cuando haya sospechas de conductas manifiestamente ilegales por parte del trabajador (STEDH, Gran Sala, 17 de octubre de 2019 asuntos 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros II). Aunque esta sentencia no entre en este asunto, puede deducirse de manera indirecta que, en la medida en que se justifica la no información al trabajador, con los mismos motivos y fundamentos se podría en estos casos denegar la información a los representantes de los trabajadores. Pues bien, sin necesidad de entrar en la compleja argumentación y debate que se ha producido a estos efectos, cabe afirmar que la presente norma se sitúa en un terreno ajeno a la influencia de esta sentencia. De un lado, se trata de una intervención que se sitúa en las fases previas a la adopción de las concretas medidas de control empresarial. De otro lado, incluso si se entendiese que en algunos casos estamos solapando la fase de preparación de las medidas y la adopción misma de las medidas (por ejemplo, criterios algorítmicos o de inteligencia artificial, para procesar o seleccionar una extensísima información de datos existentes a efectos  de control del trabajador), cabe interpretar que la legislación española opta por una regulación más tuitiva de los trabajadores de la que derivaría de la simple aplicación del Convenio Europeo, de modo que con esta reforma el legislador español ha optado por exigir la información a los representantes en todo caso allí donde se usen algoritmos y sistemas de inteligencia artificial.

El posible campo de intervención sucesiva de la negociación colectiva

Para concluir, sería oportuno dejar constancia de que la nueva norma ha dejado algunos flecos sin precisar suficientemente, que podrían constituir espacios de concreción sucesiva por parte de la negociación colectiva.

Entre estas materias susceptibles de implementación de la negociación colectiva, señalaría en de manera telegráfica, los siguientes.

En primer lugar, la norma no deja meridianamente claro el momento en el que se debe informar a los representantes, especialmente si debe ser una información puntual en el momento de acudir al uso de algoritmos o inteligencia artificial, o bien se debe efectuar de proporcionar información periódicamente respecto de tales usos de estas tecnologías. Ello podría ser objeto de precisión por parte de la negociación colectiva.

En segundo lugar, la norma sólo apunta a la información respecto de la utilización de tales tecnologías, pero complementariamente a ello la negociación colectiva podría introducir un deber de información posterior respecto de posibles evaluaciones de resultados del uso de tales algoritmos o sistemas de inteligencia artificial.

En tercer lugar, dada la complejidad técnica de esta información, es posible que la misma sea difícil de procesar y comprender por parte de los representantes de los trabajadores, que no tienen que ser expertos en esta materia. Con independencia de que el deber de cooperación y de buena fe implique que la información que se transmita resulte asequible, también podría la negociación colectiva prever mecanismos de formación a los representantes de los trabajadores sobre el funcionamiento de estas tecnologías y el modo de asimilar las consecuencias de su uso concreto en el terreno decisional empresarial.