Una regla orientada al mantenimiento del empleo
Desde el inicio de la regulación de los ERTES con motivo de la pandemia se estableció una confusa regla por medio de la cual se imponía un deber empresarial de mantenimiento de empleo durante seis meses desde el inicio de la reanudación de la actividad: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad” (disp. adic. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en parte clarificada por la disp. adic. 14ª Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y por la disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo; ampliada en su vigencia por el art. 6 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio; por el art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre y por el art. 3.4 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).
Más allá de las dudas de interpretación de su alcance, en la voluntad del legislador constituye una de las típicas reglas orientadas a lograr la eficacia material del objetivo final de mantenimiento de empleo, de modo que la desafectación de los trabajadores no provoque sucesivas extinciones contractuales; en otros términos, el objetivo de que se logre la efectiva reincorporación al trabajo plena y con ciertas garantías de estabilidad en el tiempo de los trabajadores cuyos contratos fueron sometidos a un ERTE durante la pandemia.
Sin embargo, no cabe la menor duda de que el efectivo cumplimiento de este deber y, con el mismo, del logro del objetivo final, dependerá esencialmente del modo en el que se logre la superación de la crisis económica provocada por las medidas dirigidas a atajar la propagación del virus. Dicho a la inversa, dependerá en menor medida de la precisión técnica de la norma y del carácter más o menos compulsivo de este deber de mantenimiento del empleo durante seis meses.
Eso sí, la eficacia de la norma también depende del carácter más o menos compulsivo de este deber de mantenimiento del empleo, de los efectos de su incumplimiento, así como del grado de claridad de la normativa que lo establece. Y, precisamente, constituye la regla donde, cuando menos en su primera redacción, contenía mayores dosis de inseguridad jurídica, desde los diversos elementos que conforman el mandato legal, desde su presupuesto de hecho subjetivo y objetivo, de su régimen de cómputo del período, hasta los efectos derivados de su posible incumplimiento.
Un deber legal presentado erróneamente como “compromiso”
Para empezar, constituye a nuestro juicio un eufemismo calificar de “compromiso” lo que constituye en sentido estricto como un “deber” legal. No es la primera ocasión en la que un texto legal utiliza este tipo de fórmulas, baste recordar el “compromiso de actividad” de los beneficiarios de la prestación por desempleo (art. 300 Ley General de la Seguridad Social). Sin embargo, no cabe la menor duda de que calificar esas obligaciones como “compromisos” no resulta correcto desde el punto de vista de la técnica jurídica. Los compromisos en derecho sólo se asumen por vía contractual, mientras que en este caso se trata de una obligación impuesta desde la norma y no resultado de un pacto entre un ciudadano y el poder público, inconcebible dentro de un Estado de Derecho. En el fondo lo que hace la norma, muy razonablemente, es exigir una contrapartida, a la obtención indirecta de fondos públicos vía exoneración, total o parcial, de cotizaciones sociales que se exigen a la empresa por la legislación ordinaria ante medidas de suspensión del contrato de trabajo. Esa es la lógica de la norma, que por ello necesariamente se articula por vía de un estricto deber legal.
Empresas y ERTES afectados por el deber de mantenimiento del empleo
En todo caso, la lectura sistemática, finalista y contextual de la norma en su redacción original nos acaba ayudando a deducir de la norma lo que no llega a decir expresamente. Así, con esa lógica acaba decantándose que este deber sólo cabía referirlo inicialmente a las empresas que se hayan acogido a ERTEs por fuerza mayor, porque eran las únicas beneficiarias de las bonificaciones. Posteriormente, cuando la reducción en las cotizaciones se extiende también a algunos ERTEs ordinarios, el deber de mantenimiento del empleo se extiende también a estos otros. Así, lo acabó aclarando el legislador en el Real Decreto-ley de la desescalada y de prórrogas sucesivas. De este modo, a partir de julio de 2020, se entiende que el deber de mantenimiento del empleo también afecta a los ERTEs ordinarios por causa Covid, en la medida en que los mismos también se pueden beneficiar de las exoneraciones o reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social (art. 6.1 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio).
En sentido contrario, requisito legal es que se trate de empresas que se sometan a un ERTE COVID (sea por fuerza mayor u ordinario), solicitando la exoneración o reducción de cotizaciones. Por tanto, no se encontrarán vinculadas al deber de mantenimiento de empleo cuando se trate de empresas que no se someten a un ERTE, o bien que, poniendo en marcha un ERTE Covid, no solicitan el beneficio legal respecto de las cotizaciones sociales.
Con esta lógica, ha de entenderse que tampoco les afectará el deber de mantenimiento de empleo en el caso de empresas que tramiten un ERTE por motivos económicos o empresariales diversos a los que permiten un ERTE covid.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, incluso obteniéndose ese trato favorable a la reducción de las cotizaciones sociales, se excluye del deber de mantenimiento del empleo respecto de aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos contemplados en la Ley Concursal. La norma apelaba al art. 5.2 de la entonces vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, que ahora habría que entender referido al vigente texto refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo).
A pesar de ello, la norma también introdujo cuando menos una regla de indudable oscuridad y más que discutible desde el punto de vista de su respeto a la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad: “Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Para empezar la volatilidad o estacionalidad en el empleo no se encuentra perfilada objetivamente a qué tipo de sectores o empresas afecta; además, dicha volatilidad o estacionalidad no es la única situación que puede provocar una a modo de exoneración del deber, pues abarca genéricamente a cualquier otro sector o empresa en atención a unas presuntas características “específicas” de los mismos, pero sin indicarse en modo alguno a qué tipo de características se refiere el precepto; por último, el desconcierto total se produce cuando se apela a la valoración de “la normativa laboral aplicable”, resultando, a nuestro modesto entender, de imposible identificación a qué normativa laboral se refiere el precepto. En definitiva, a nuestro juicio, la única forma de superar la elevada inseguridad jurídica de la previsión legal y, sobre todo, los riesgos de actuación arbitraria por parte de la Administración Pública sería que vía disposición reglamentaria sucesiva se precisen cuáles son los concretos sectores y tipos de empresas excluidos de este deber de mantenimiento del empleo por justificadas circunstancias objetivas. No obstante, la inseguridad persiste cuando transcurrido más de medio año desde la aprobación de dicha disposición no disponemos de norma reglamentaria que lo aclare, lo que deja en manos de la Tesorería General de la Seguridad Social una cuasi plena discrecionalidad en la exigencia o exclusión del deber mantenimiento del empleo, con riesgo incluso de contradicción con la expresa interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).
Extinciones y trabajadores sobre las que incide el deber de mantenimiento del empleo
Del mismo modo, inicialmente tampoco se precisaba a qué tipo de extinciones contractuales abarcaba el deber de mantenimiento del empleo y en cuáles no. Sucesivamente, de nuevo a través del Real Decreto-ley de la desescalada, se han precisado los concretos casos afectados y no afectados por dicho deber: “Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes”. La redacción igualmente lleva a interpretar, en sentido contrario, que no se incumple el deber de mantenimiento de empleo cuando el despido afecta a trabajadores de la empresa que no estaban incluidos dentro del ERTE, es decir, aquellos que continuaban prestando servicios a todos los efectos con idéntica jornada de trabajo. Es cierto que ello podría desembocar en algún tipo de medidas de carácter fraudulento, en la medida en que se podrían desafectar trabajadores de un ERTE al mismo tiempo que de manera simultánea se despiden otros que estaban en activo y cotizando plenamente; no obstante, estos supuestos pueden quedar afectados por la declaración de injustificados de tales despidos como indicaremos al final.
También aclara el precepto que “no se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo).
Efectuando una lectura comparada entre la lista precedente y las causas de extinción contractual previstas en el Estatuto de los Trabajadores (art. 49 ET), cabe deducir cuáles serían los supuestos para los que rige el deber de mantenimiento del empleo. Tal deber se extiende a la extinción por mutuo acuerdo de las partes, la jubilación, incapacidad o muerte del empresarial, la resolución por iniciativa justificada del trabajador, el despido objetivo por sus diferentes causas, el despido colectivo, el despido disciplinario improcedente y nulo. A mi juicio no daría lugar a considerarse como incumplimiento el despido improcedente o nulo, cuando el empleador procede a la reincorporación del trabajador, en la medida en que finalmente se mantiene el empleo y no se materializa extinción contractual alguna. Incluso, sería lícito y no contradiría el deber de mantenimiento del empleo acudir a un despido por causas económicas de todo punto ajenas a la causa Covid y que, por tanto, no habrían permitido un ERTE por tal causa.
Respecto de los contratos de trabajo temporales, hubiera sido deseable haber elevado a rango legal el criterio interpretativo expresado por la Dirección General de Trabajo al respecto, en el sentido de que si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET. Añadiéndose, sobre todo, en particular que este podría ser el caso de un contrato de interinidad por sustitución, o un contrato de relevo por cumplimiento de la edad de jubilación, no así de un contrato de interinidad por cobertura de vacante, o el contrato de relevo en el caso de jubilación parcial diferida, o el de cualquier otro contrato temporal en donde la causa de extinción sea la mera expiración del plazo (Oficio de 7 de abril de 2020, DGT-SGON-863CRA).
El cómputo de los seis meses de obligado mantenimiento del empleo
Más difícil era adivinar el juego del cómputo de los seis meses, especialmente en el inicio del cómputo, que en sede teórica permitiría tres alternativas interpretativas: se inicia a partir del instante en el que se reinicia la actividad con el primer trabajador que se reincorpora, se inicia cuando se procede a la reincorporación del último de los trabajadores provocando el cierre del ERTE para esa empresa, o bien rige un cómputo diferenciado para cada trabajador en función del momento en el que cada uno de ellos se va reincorporando. A nuestro juicio, la primera de las tesis pudiera tener mayor apoyo argumental y ser la más coherente. El propio legislador acabó decantándose por esta tesis a través del ya mencionado Real Decreto-ley de la desescalada: “durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla” (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Incluso un Real Decreto-ley posterior estableció una regla específica para los ERTEs que se iniciasen a partir de finales de junio de 2020: “Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley” (art. 6.2 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio).
Los efectos del incumplimiento del deber de mantenimiento del empleo
También presentaba cierta oscuridad en su inicio el efecto del incumplimiento parcial del deber de mantenimiento del empleo, en el sentido de qué sucede cuando se reincorporan algunos trabajadores, pero otros pierden su empleo a resultas de posibles despidos. Sin embargo, ello vino a aclararse por el Real Decreto-ley de la desescalada, conforme al cual es claro que el efecto que produce dicho incumplimiento es la necesidad de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes (disp. final 1ª apartado tres Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo). Al establecer el mandato del reintegro de la “totalidad” del importe, puede interpretarse que se rompe la regla habitual de devolución relacionada con el concreto trabajador respecto del cual se produce el incumplimiento. Dicho de otro modo, no respetar el deber de mantenimiento del empleo obliga al reintegro de la exoneración recibida por la empresa respecto de todos los trabajadores acogidos al ERTE. Tal criterio ha venido a ser ratificado posteriormente tanto por parte de la Dirección General de Trabajo como de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atendiendo a la diferente redacción respecto de otras normas que preveían sólo la devolución de la parte correspondiente al trabajador respecto del que se incumple, del carácter excepcional de la medida, de que no se trata de una sanción, que la medida debe ser proporcional al objetivo que se persigue, así como que no puede perderse de vista el objetivo buscado (Nota informativa de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de 12 de noviembre de 2020).
En todo caso, es posible que el debate no se encuentre zanjado en torno a que dicho criterio interpretativo acabe convirtiéndose en definitivo, en la medida en que los Tribunales tengan que entrar a pronunciarse sobre este particular. Dicho pronunciamiento debería clarificar cuando menos dos aspectos: de un lado, si realmente no nos encontramos ante un efecto de un incumplimiento empresarial que quepa considerar como una sanción administrativa; de otro lado, si el principio de proporcionalidad debe ponderarse en atención al objetivo que se persigue o en atención al alcance o intensidad del incumplimiento en el que se ha incurrido.
En sentido contrario, centrándose en el reintegro de prestaciones el efecto del incumplimiento, del mismo no deriva otros efectos jurídicos sancionatorio. Por ejemplo, ello no se contempla tipificado como infracción administrativa que pueda dar lugar a la correspondiente sanción por aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social. Diferente será lo que se dirá inmediatamente a continuación.
Conexión y autonomía con el carácter injustificado del despido por COVID
Finalmente, conviene aclarar que en paralelo al deber de mantenimiento del empleo se ha considerado como injustificada cualquier extinción del contrato de trabajo intentándose amparar en las causas de suspensión por Covid que permiten adoptar la medida de suspensión contractual a través de los ERTEs (art. 2 Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo), medida extendida en estos momentos en su vigencia hasta finales de mayo del presente año 2021 (art. 3.6 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero).
Una y otra regla atienden a las misma finalidad de evitar que se produzca pérdida de empleo a resultas del escenario Covid. Más aún, se trata de medidas complementarias que en las más de las ocasiones son acumulativas. No obstante, también es cierto que una y otra regla presentan cierta autonomía entre ellas, y juegan en planos diferenciados tanto desde el punto de vista del supuesto de hecho que desencadena la aplicación de la medida, como de la naturaleza del efecto jurídico de la conducta indebida.
Lo anterior determina que se puedan presentar casos en los que sea de aplicación el carácter injustificado del despido, aunque no concurra el deber de mantenimiento del empleo, y viceversa.
Para explicarlo mejor, debe tenerse en cuenta que cada uno de los incumplimientos tiene una naturaleza jurídica diversa: el incumplimiento del deber de mantenimiento del empleo se refiere a un incumplimiento administrativo que comporta la necesidad de la devolución de las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social disfrutadas, mientras que el despido injustificado se sitúa en el terreno del incumplimiento contractual que conduce a la declaración como improcedente del despido con las consecuencias previstas a tal efecto por parte del Estatuto de los Trabajadores.
En estos términos, en ciertas ocasiones puede no imponerse el deber de mantenimiento del empleo o haber transcurrido los seis meses para los que se extiende este deber, pero no quedar justificado el despido por intentar basarse en una causa que podría permitir canalizar la dificultad de empleo a través de un ERTE Covid. Por ejemplo, el empleador no tiene obligación del mantenimiento del empleo de un trabajador que nunca se ha integrado en un ERTE por causa Covid, pero eso no le permite despedir justificadamente por razones de dificultad empresarial derivada de causa Covid. O bien puede tratarse de una empresa con riesgo de declaración de concurso a la que no se le aplica el deber de mantenimiento del empleo, pero la misma no podría despedir por causa COVID, aunque sí lo pudiera hacer por causa diferente relacionada con la situación económica de la empresa. Y, a la inversa, puede que por causas empresariales ajenas al COVID se puede despedir procedentemente, sin perjuicio de que se incumpla el deber de mantenimiento del empleo (SJS Barcelona núm. 59/2021, de 5 de febrero de 2021); o bien que a finales de mayo de 2021 puede haber decaído la vigencia de la declaración como no justificado del despido y, sin embargo, no haber transcurrido aún los seis meses de obligado mantenimiento del empleo.
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